Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11223 del 20/05/2011

Cassazione civile sez. trib., 20/05/2011, (ud. 13/01/2011, dep. 20/05/2011), n.11223

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. D’ALONZO Michele – rel. Consigliere –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA delle ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma alla Via dei Portoghesi n. 12

presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e

difende;

– ricorrente –

CONTRO

la s.r.l. LATINA INVESTIMENTI, con sede in Latina alla Via Pio VI n.

36, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in Roma alla Via Emilio Faà di Bruno n. 67 presso lo

studio dell’avv. SCHIAVELLO Gustavo che la rappresenta e difende in

forza della “procura speciale” rilasciata “in calce” al

controricorso;

– controricorrente –

AVVERSO la sentenza n. 36/40/09 depositata il 12 marzo 2009 dalla

Commissione Tributaria Regionale del Lazio (notificata il 25 marzo

2009).

Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 13 gennaio 2011

dal Cons. Dr. Michele D’ALONZO;

sentite le difese delle parti, perorate dall’avv. ALBENZIO Giuseppe

(dell’Avvocatura Generale dello Stato), per le amministrazioni

pubbliche, e dall’avv. Gustavo SCHIAVIELLO, per la società;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr.

SORRENTINO Federico, il quale ha concluso per l’accoglimento del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso notificato alla s.r.l. LATINA INVESTIMENTI, l’AGENZIA delle ENTRATE – premesso che:

(1) il primo aprile 2006 detta società (“esercente attività di acquisto, vendita, locazione e gestione di beni immobili di qualsiasi natura”) aveva presentato istanza “ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 30, comma 3, lett. c)” di rimborso dell’IVA (pari a Euro 1.800.000,00) versata (“a mezzo di bonifico bancario”) per l’acquisto di un immobile avvenuto con atto registrato il 24 marzo 2005 assumendo che tale immobile costituiva un “bene ammortizzabile”;

(2) nel mentre l’Ufficio esaminava la documentazione richiesta per verificare “l’esistenza del credito”, “la sussistenza dei presupposti per il rimborso e … la sua legittima spettanza”, la contribuente aveva impugnato il “silenzio rifiuto” rivendicando la “strumentalità dell’immobile” avendo lo stesso “destinazione ad uso ufficio” ed essendo “stato affittato nel 2001 … per la durata di 12 anni”;

(3) con “provvedimento esplicito” del 29 novembre 2007 l’Ufficio aveva negato il chiesto rimborso; anche tale provvedimento era stato impugnato e la decisione della CTP dichiarativa di inammissibilità era stata gravata con “appello tuttora pendente” -, in forza di cinque motivi, chiedeva di cassare la sentenza n. 36/40/09 della Commissione Tributaria Regionale del Lazio (depositata il 12 marzo 2009 e notificata il 25 marzo 2009) che aveva respinto l’appello dell’Ufficio avverso la decisione (64/08/08) della Commissione Tributaria Provinciale di Latina la quale aveva accolto il ricorso della contribuente avverso il silenzio rifiuto formatosi su detta istanza.

Nel proprio controricorso la società intimata instava per la declaratoria di inammissibilità o per il rigetto dell’avversa impugnazione.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La Commissione Tributaria Regionale, “evidenzia(ta) preliminarmente l’inammissibilità dell’appello” dell’Ufficio (perchè “manca completamente della necessaria autorizzazione alla proposizione dello stesso da parte del responsabile del servizio del contenzioso della competetene Direzione Regionale delle Entrate”), ha, di poi, respinto quel gravame (sostanzialmente) ritenendo “provata la strumentante del bene all’azienda”.

2. L’Agenzia censura la decisione per cinque motivi.

A. Con il primo la ricorrente contesta l'”inammissibilità dell’atto di appello” dell’Ufficio – dichiarata dalla Commissione Tributaria Regionale “in quanto, mancante “completamente della necessaria autorizzazione alla proposizione dello stesso da parte del servizio del contenzioso della… Direzione Regionale delle Entrate” – e denunzia “violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 52, comma 2”, ponendo il “quesito” secondo cui “deve ritenersi … che il predetto art. 52, comma 2, D.Lgs. n. 546 del 1992 non è più suscettibile di applicazione dopo l’entrata in vigore della normativa di cui al D.Lgs. 1999 n. 300 che ha istituito le Agenzie Fiscali, sicchè … la CTR non avrebbe potuto dichiarare l’inammissibilità dell’appello ma … avrebbe dovuto escludere che dal menzionato art. 53 … possano farsi discendere condizionamenti al diritto delle Agenzie ad impugnare in appello le sentenze delle Commissioni Tributarie Provinciali ad esse sfavorevoli”.

0B. Nella successiva doglianza l’Agenzia denunzia ancora “violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 546 del 1992, art. 52, comma 2” chiedendo (“quesito”):

“se, nel caso in cui nell’autorizzazione posta in calce all’atto di appello dell’amministrazione sia stato riportato in modo erroneo il numero identificativo della sentenza … violi l’art. 52, D.Lgs. n. 546 del 1992 la sentenza della CTR che ritenga inammissibile l’appello in quanto “manca completamente della necessaria autorizzazione alla proposizione dello stesso”, mentre la norma in esame … imponeva di ritenere che per mero errore materiale fosse stato indicato un numero erroneo della sentenza CTP oggetto di impugnazione non essendovi dubbio che detta autorizzazione non può che riferirsi all’atto di appello sulla cui ultima pagina figura l’autorizzazione suddetta”.

C. Con il terzo motivo la ricorrente denunzia “violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 19 e 30, nonchè dell’art. 12 preleggi” formulando questo “quesito”:

“se, nel caso in cui il contribuente abbia proposto istanza di rimborso dell’eccedenza IVA, violi del D.P.R. n. 633 del 1972, gli artt. 19 e 30, nonchè l’art. 12 prel., la sentenza della C.T.R. che utilizzando in modo promiscuo e fungibile il concetto di detrazione e quello di rimborso, decida la controversia (avente ad oggetto la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del diritto al rimborso) sulla base della norma che regola la detrazione (la CTR riconosce infatti il diritto al rimborso in base alla “ritenuta effettiva esistenza ed operatività della Società” e alla ritenuta inerenza dell’acquisto, la cui IVA è chiesta a rimborso, con l’attività aziendale) laddove invece a norma del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 30, comma 3 il diritto al rimborso è subordinato all’ulteriore ricorrenza delle condizioni ivi previste (in particolare l’ammortizzabilità del bene), sicchè detta norma (correttamente interpretata nel senso di regolare il diritto al rimborso, che è altro da mero diritto alla detrazione) avrebbe escluso la possibilità di riconoscere il rimborso sulla base dei presupposti richiesti dalla legge per operare la detrazione”.

D. Nel quarto motivo l’Agenzia denunzia “violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 30, comma 3, lett. c), in relazione al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 40 nonchè dell’art. 2697 c.c.” e chiede “quesito”):

“se, con riferimento ad un immobile locato a terzi da una società di gestione immobiliare esercente l’attività di VENDITA di immobili di qualsiasi tipo, violi del D.P.R. n. 633 del 1972, l’art. 30, comma 3 lett. C), D.P.R. n. 917 del 1986, art. 40 e art. 2697 c.c., la sentenza della C.T.R. che configuri detto immobile come strumentale e pertanto ammortizzabile per gli effetti di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 30, comma 3, lett. c), mentre le norme anzidette (correttamente intese nel senso che il requisito della strumentalità di un immobile sussiste qualora lo stesso sia inserito fra i mezzi di cui l’imprenditore si avvale per l’esercizio dell’impresa, ma non sussiste qualora l’immobile sia utilizzato mediante locazione e questa costituisca l’attività tipica del contribuente) avrebbero imposto di escludere radicalmente in presenza della predetta circostanza, non contestata, la natura strumentale dell’immobile suddetto”.

E. Con il quinto (ultimo) motivo l’Agenzia denunzia “violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 30, comma 3, lett. c), in relazione al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 40 nonchè dell’art. 2697 c.c.” e conclude con questo “momento di sintesi in ordine ad un punto decisivo della controversia costituito dalla verifica della natura strumentale di un immobile acquistato da una società di gestione immobiliare e successivamente locato a terzi” laddove il giudice di appello “ha ritenuto sufficiente, alfine di provare la natura strumentale dello stesso, il richiamo generico ad elementi astratti (destinazione urbanistica, mera annotazione nel registro dei beni ammortizzabili), senza tenere conto che la natura della attività svolta dalla società in esame (società di gestione immobiliare) imponeva la dimostrazione concreta di una destinazione effettiva del bene in esame alla specifica attività economica della impresa”.

3. Il primo motivo di ricorso è fondato: il suo accoglimento determina l’assorbimento del secondo; i restanti motivi, invece, sono inammissibili.

A. La disposizione dettata dal comma 2 peraltro espressamente abrogato dal D.L. 25 marzo 2010, n. 40, art. 3, comma 1, lett. c), convertito in L. 22 maggio 2010, n. 73, dell’art. 52, D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (a mente della quale “gli uffici periferici del Dipartimento delle entrate devono essere previamente autorizzati alla proposizione dell’appello principale dal responsabile del servizio del contenzioso della competente direzione regionale delle entrate;

gli uffici del territorio devono essere previamente autorizzati alla proposizione dell’appello principale dal responsabile del servizio del contenzioso della competente direzione compartimentale del territorio”), invero, diversamente da quanto affermato dal giudice di appello e sostenuto dalla contribuente, giusta la costante giurisprudenza di questa Corte (Cass., trib.: 8 ottobre 2007 n. 21053; 22 settembre 2006 n. 20516; 23 dicembre 2005 n. 28686; 14 maggio 2005 n. 10943; 31 marzo 2005 n. 6809; id., un., 14 gennaio 2005 n. 604) non è “più suscettibile di applicazione nell’intervenuta operatività della normativa, di cui al D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300, che ha istituito le agenzie fiscali, attribuendo ad esse la gestione della generalità delle funzioni in precedenza esercitate dai dipartimenti e dagli uffici del Ministero delle finanze, e trasferendo alle medesime i relativi rapporti giuridici, poteri e competenze, da esercitarsi secondo la disciplina dell’organizzazione interna di ciascuna agenzia (art. 57)” essendo “palese che, nell’intervenuta soppressione di tutti gli uffici ed organi ministeriali ai quali essa fa riferimento, si deve escludere che da detta norma possano farsi discendere condizionamenti al diritto delle agenzie … di impugnare in appello le sentenze delle commissioni tributarie provinciali ad esse sfavorevoli”.

Siffatto principio non è contrastato da quelli posti a fondamento delle due sentenze di questa Corte indicate dalla società atteso che:

(a) la sentenza 29 gennaio 2008 n. 1914 è stata pronunciata su “ricorso … proposto … avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia n. 73/30/00”: la stessa, quindi, investe una decisione emessa nel 2000 per cui è agevole rilevare che la sentenza di secondo grado ivi impugnata avesse ad oggetto un appello proposto in quell’anno o nei precedenti, quindi dall’Ufficio locale del Ministero (perchè) prima dell’operatività delle Agenzia fiscali, unicamente alla quale operatività è ricollegata l’abrogazione tacita della norma che imponeva a quell’Ufficio di munirsi di autorizzazione per poter proporre appello;

(b) la decisione 12 dicembre 2008 n. 29225 non affronta in alcun modo il problema dell’autorizzazione de qua perchè dichiara solo “l’inammissibilità del ricorso” per cassazione del “Ministero dell’Economia e delle Finanze”, “ritenuto privo della necessaria legittimazione ad impugnare la sentenza di secondo grado” per non avere l’ente “partecipato” al giudizio di secondo grado in quanto “introdotto con atto depositato il 15 marzo 2003”.

B. La rilevata non necessità dell’autorizzazione in questione, intuitivamente, importa, di conseguenza, l’inutilità dell’esame del secondo motivo (“se, nel caso in cui nell’autorizzazione posta in calce all’atto di appello dell’amministrazione sia stato riportato in modo erroneo il numero identificativo della sentenza … violi del D.Lgs. n. 546 del 1992, l’art. 52 la sentenza della CTR che ritenga inammissibile l’appello in quanto “manca completamente della necessaria autorizzazione alla proposizione dello stesso”, mentre la norma in esame … imponeva di ritenere che per mero errore materiale fosse stato indicato un numero erroneo della sentenza CTP oggetto di impugnazione non essendovi dubbio che detta autorizzazione non può che riferirsi all’atto di appello sulla cui ultima pagina figura l’autorizzazione suddetta”), del quale va, pertanto, dichiarato l’assorbimento.

C. L’inammissibilità (per carenza di interesse ad impugnare) degli ulteriori motivi di ricorso discende, poi ed infine, dal principio (“ribadito, da ultimo, dalle Sezioni unite di questa Corte con la sentenza n. 3840 del 2007, pronunciata a composizione di un contrasto giurisprudenziale”) secondo cui (Cass., lav., 15 giugno 2007 n. 13997, da cui gli excerpta, nonchè Cass., 3^, 5 luglio 2007 n. 15234, tra le recenti) “allorquando il giudice”, come nel caso (avendo la Commissione Tributaria Regionale espressamente “evidenzia(to) in via preliminare l’inammissibilità dell’appello notificato dall’ … Ufficio”), “si sia pronunciato nel senso di ritenere precluso l’esame di merito, le considerazioni che al riguardo egli abbia poi a svolgere restano irrimediabilmente fuori dalla decisione per l’assorbente e insuperabile ragione che dette valutazioni provengono da un giudice che, con la pregiudiziale declaratoria di inammissibilità, si è già spogliato della potestas iudicandi in relazione al merito della questione controversa”:

“tanto comporta che, relativamente alle argomentazioni sul merito impropriamente inserite in sentenza, la parte soccombente non ha l’onere, nè ovviamente l’interesse, ad impugnare; con l’ulteriore conseguenza che, mentre è ammissibile l’impugnazione rivolta alla sola statuizione pregiudiziale, è inammissibile (per difetto appunto di interesse) l’impugnazione che pretenda un sindacato in ordine alla motivazione sul merito, da considerare svolta ad abundantiam nella sentenza gravata”.

4. La riscontrata erroneità della sua unica ratio decidendi importa la necessità di cassare la sentenza impugnata; la causa, siccome necessitante ancora di tutti gli accertamenti fattuali, deve essere rinviata a sezione della stessa Commissione Tributaria Regionale diversa da quella che ha pronunciato la decisione annullata, affinchè la stessa esamini i motivi di appello e regoli anche tra le parti le spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbito il secondo ed inammissibili tutti gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione Tributaria Regionale del Lazio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 13 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 20 maggio 2011