Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11219 del 28/04/2021

Cassazione civile sez. I, 28/04/2021, (ud. 14/01/2021, dep. 28/04/2021), n.11219

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente –

Dott. PAZZI Alberto – Consigliere –

Dott. FIDANZIA Andrea – rel. Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

Dott. SOLAINI Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 21629/2017 proposto da:

(OMISSIS) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, Via Andrea Vesalio n. 22, presso

lo studio dell’avvocato Irti Alfredo, che la rappresenta e difende,

giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento (OMISSIS) S.r.l. (OMISSIS), Procura della Repubblica

presso il Tribunale di Roma, Procura Generale della Repubblica

presso la Corte di Appello di Roma, Procura Generale presso la

Cassazione;

– intimati –

avverso la sentenza n. 5394/2017 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 16/08/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

14/01/2021 dal cons. Dott. FIDANZIA ANDREA.

Fatto

RILEVATO

CHE:

La Corte d’Appello di Roma, con sentenza depositata il 16.08.2017, ha rigettato il reclamo proposto da (OMISSIS) s.r.l. avverso la sentenza del 20.12.2007 con cui il Tribunale di Roma aveva dichiarato il fallimento della società su istanza del P.M.

Per ciò che in questa sede ancora rileva, il giudice di secondo grado ha rigettato l’eccezione di inesistenza della notifica dell’istanza di fallimento, che (a seguito dell’ordine impartito dal tribunale all’udienza del 29.5.2007, di rinnovo di quelle in precedenza tentate) era stata effettuata dalla polizia giudiziaria nei confronti del legale rappresentante della società, S.D., alla via (OMISSIS), e ivi ritirata dalla moglie di questi, dichiaratasi con lui convivente.

La corte del merito ha affermato che la L.Fall., art. 15, comma 5 consente, in presenza di particolari ragioni d’urgenza e previo decreto del Presidente del Tribunale, che la notifica sia portata a conoscenza del destinatario con ogni mezzo idoneo – e quindi anche tramite ufficiale di polizia giudiziaria – omessa ogni formalità non indispensabile e che, anche nel caso, quale quello di specie, in cui sia mancato il decreto presidenziale, la notifica non può ritenersi inesistente, in quanto operata da un soggetto istituzionalmente privo di qualsiasi potere di eseguirla, bensì solo nulla. Ciò premesso, ha ritenuto sanato, ai sensi dell’art. 156 c.p.c., u.c., il vizio riscontrato, rilevando che l’atto era stato portato a conoscenza di (OMISSIS), i cui difensori si erano costituiti alla citata udienza del 29.5.2007. Ha inoltre escluso che la notifica potesse ritenersi nulla perchè eseguita in un luogo che, secondo quanto emergeva dai certificati anagrafici prodotti dalla reclamante, non costituiva più residenza nè dello S. nè della moglie, atteso che quest’ultima l’aveva ritirata e che neppure v’era prova che non fosse più convivente col coniuge.

(OMISSIS) s.r.l. ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, affidato a sei motivi e illustrato da memoria con la quale ha richiesto la fissazione di pubblica udienza, stante la asserita natura nomofilattica della questione oggetto di trattazione.

Le parti intimate non hanno svolto difese.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 137,138 e 156 c.p.c., L.Fall., artt. 15 e 17.

La ricorrente deduce che la corte d’appello, nel rigettare l’eccezione di inesistenza della notifica dell’istanza di fallimento, ha fatto erroneamente riferimento al testo della L.Fall., art. 15, comma 5 già modificato dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, art. 2 entrato in vigore solo il 1 gennaio 2008, e dunque non ancora applicabile alla data del 6 giugno 2007, in cui la polizia giudiziaria eseguì la notifica per cui è causa.

Detta notifica, del tutto difforme dal modello legale previsto dagli artt. 138 c.p.c. e ss. ed effettuata da soggetto sfornito di un potere notificatorio in materia civile, doveva pertanto ritenersi inesistente: non si trattava solo di un atto mancante di un elemento essenziale, ma di un atto non riconducibile in alcun modo alla fattispecie contemplata dal codice di rito.

2. Con il secondo ed il terzo motivo, che sono fra loro connessi, è stata dedotta, rispettivamente, la violazione e falsa applicazione degli artt. 139 e 156 c.p.c. e L.Fall., art. 15 e degli artt. 2697,2727 e 2729 c.c. e art. 116 c.p.c.

La ricorrente assume che la notifica avrebbe dovuto comunque ritenersi nulla in quanto, alla data del 6 giugno 2007, il proprio legale rappresentante non era più residente alla (OMISSIS) e non era più convivente con la moglie e lamenta che la corte d’appello non abbia ritenuto idonea a provare tali circostanze la certificazione prodotta, dalla quale emergeva la cancellazione di S. dall’anagrafe di quel Comune dal 4 giugno dello stesso anno, il suo trasferimento in Romania sin dal febbraio precedente e la pendenza del giudizio di divorzio, introdotto con domanda del (OMISSIS).

4. Con i motivi successivi, fra loro connessi, sono stati denunciati nell’ordine: l’omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti; la violazione dell’art. 75 c.p.c. e art. 2475 bis c.c.; la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 111 Cost., art. 2475 bis c.c., artt. 75 e 81 c.p.c.

(OMISSIS) rileva che, contrariamente a quanto affermato dal giudice del reclamo, all’udienza pre-fallimentare del (OMISSIS) essa non si era regolarmente costituita a mezzo dei propri difensori, atteso che gli avvocati che avevano presenziato a quell’udienza erano muniti di una procura loro conferita dal sig. C.D., privo del potere di rappresentarla, tanto che il tribunale aveva disposto la rinnovazione della notifica, da effettuarsi presso l’abitazione dello S.; anche a voler ipotizzare che C. fosse stato il suo amministratore di fatto, dall’assenza in capo allo stesso di qualsivoglia potere rappresentativo, la corte del merito avrebbe dunque dovuto trarre la conseguenza della mancata sua costituzione nel procedimento, secondo quanto, del resto, accertato nella sentenza dichiarativa.

7. Il primo motivo è fondato, con conseguente assorbimento degli altri motivi. Il richiamo effettuato dalla corte d’appello alla L.Fall., art. 15, comma 5, nella parte in cui prevede che, se ricorrono particolari ragioni di urgenza, previo decreto motivato del Presidente del Tribunale, la notifica può essere effettuata “con ogni mezzo idoneo, omessa ogni formalità”, è effettivamente erroneo, posto che tale disposizione è stata introdotta dall’art. 2 c.d. decreto correttivo, entrato in vigore il 1 gennaio 2008, e non era ancora esistente alla data del 6 giugno 2007, in cui fu effettuata la notifica a mezzo P.G. nei confronti dello S..

Alla predetta data la notificazione dell’istanza di fallimento poteva essere eseguita solo ai sensi degli artt. 137 c.p.c. e segg., per il tramite dell’ufficiale giudiziario, unico soggetto dotato del potere di certificazione.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, la notificazione di atti processuali civili eseguita a mezzo di ufficiale di P.G. – che è assolutamente incompetente a compierla e, ove vi provveda, non ha veste nè poteri diversi da quelli di qualsiasi cittadino che si arroghi la medesima funzione – non consente di ravvisare una ipotesi di nullità, sanabile con il rinnovo della notifica in forma rituale, perchè, non provenendo l’atto da persona investita del potere di certificazione, non assume rilievo nè quanto la “relata” attesta, nè il fatto che l’atto scritto sia materialmente pervenuto nella sfera del destinatario (Cass. n. 5392 del 17/03/2004, nonchè, in fattispecie sovrapponibile alla presente, Cass. n. 19921/2004).

Solo in relazione a procedimenti prefallimentari promossi dopo l’entrata in vigore della L.Fall., art. 15, comma 5 novellato, e proprio in ragione della possibilità, in esso per la prima volta contemplata, di portare il ricorso per la dichiarazione di fallimento e il decreto di fissazione dell’udienza a conoscenza delle parti “con ogni mezzo idoneo e omessa ogni formalità”, questa Corte ha successivamente ritenuto che “la notificazione tramite polizia giudiziaria del ricorso di fallimento e del decreto di convocazione non è inesistente, bensì nulla, in quanto non totalmente incompatibile con le regole della procedura prefallimentare, sicchè il vizio resta sanato ove la notifica sia giunta a buon fine per aver raggiunto lo scopo di portare l’atto a conoscenza del destinatario..” (Cass. nn. 19797/2015 e 17444/2016).

La notificazione per cui è causa doveva quindi ritenersi inesistente, e come tale non suscettibile di sanatoria per raggiungimento dello scopo.

Non appare superfluo aggiungere che la notifica in oggetto, quand’anche fosse stata solo nulla, avrebbe comunque dovuto essere rinnovata.

In primo luogo, palesemente illogico è l’assunto della corte d’appello secondo cui il vizio di nullità della notifica a mezzo P.G. sarebbe stato sanato dalla costituzione in giudizio dei difensori di (OMISSIS) all’udienza del (OMISSIS): al di là del fatto che non si comprende come la sanatoria di una notifica nulla possa essere intervenuta in data anteriore al suo compimento, è evidente che alla predetta udienza (OMISSIS) non poteva essersi validamente costituita, posto che in tal caso il tribunale non avrebbe avuto motivo di disporre un rinvio proprio al fine di consentire il rinnovo, nei confronti del legale rappresentante della società, delle notificazioni già inutilmente tentate; nè, d’altro canto, la corte d’appello ha accertato, in contrasto col primo giudice, che quelle notifiche erano in realtà andate a buon fine, avendo invece anch’essa ritenuto validamente instaurato il rapporto processuale con la società poi fallita solo a seguito della notifica effettuata per il tramite della Guardia di Finanza.

Va escluso poi che, per effetto del ritiro della notifica da parte della moglie del legale rappresentante della ricorrente, sarebbe stato raggiunto lo scopo di porre il destinatario a conoscenza dell’atto: una volta ritenuta la notifica nulla, era infatti del tutto irrilevante stabilire a mani di chi fosse stata eseguita, atteso che il vizio di nullità riscontrato avrebbe potuto essere sanato solo se (OMISSIS) si fosse costituita nel procedimento.

La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, questa Corte può decidere nel merito, a norma dell’art. 384 c.p.c., comma 2, revocando la sentenza dichiarativa del fallimento di (OMISSIS) s.r.l. stante l’inesistenza della notifica della richiesta L.Fall., ex art. 6 presentata dal P.M.: deve infatti ritenersi applicabile anche al caso di specie il principio di diritto enunciato da questa Corte secondo cui, in caso di inesistenza della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, il giudice d’appello deve dichiarare, anche d’ufficio, l’insanabile nullità della relativa sentenza, senza poter rimettere la causa al primo giudice, non ricorrendo alcuna delle ipotesi tassativamente previste dagli artt. 353 e 354 c.p.c. (cfr. Cass. n. 21219 del 20/10/2016).

Il P.M. soccombente non può essere condannato alla refusione delle spese del giudizio di merito e del presente giudizio di legittimità, trattandosi di organo propulsore dell’attività giurisdizionale cui sono attribuiti poteri, diversi da quelli delle parti, meramente processuali ed esercitati per dovere d’ufficio e nell’interesse pubblico (Cass. 19711/2015, 20652/011).

Le spese fra la ricorrente e il Fallimento di (OMISSIS) s.r.l. vanno invece interamente compensate in ragione della condotta processuale neutrale tenuta dal curatore, rimasto contumace anche nel giudizio di reclamo, e della peculiarità della vicenda.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata, e, decidendo nel merito, revoca la sentenza dichiarativa del Fallimento di (OMISSIS) s.r.l.

Dichiara interamente compensate fra la ricorrente e il curatore del Fallimento di (OMISSIS) s.r.l. le spese del giudizio di merito e del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 28 aprile 2021