Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11184 del 11/06/2020

Cassazione civile sez. VI, 11/06/2020, (ud. 14/02/2020, dep. 11/06/2020), n.11184

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Presidente –

Dott. SCOTTI Umberto L.C.G. – Consigliere –

Dott. MELONI Marina – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – rel. Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 21405-2018 proposto da:

FALLIMENTO (OMISSIS) SRL, in persona del curatore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ANTONIO DIONISI n. 73, presso

lo studio dell’avvocato MANDRE’ GALLO STUDIO ASSOCIATO,

rappresentato e difeso dall’avvocato FABRIZIO CIUCALONI;

– ricorrente –

contro

BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA SPA, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DEL CONSOLATO 6, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO SERRA,

rappresentata e difesa dall’avvocato ALBERTO CERIONI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 117/2018 della CORTE D’APPELLO di ANCONA,

depositata il 06/02/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 14/02/2020 dal Consigliere Relatore Dott. LAURA

TRICOMI.

Fatto

RITENUTO

CHE:

Con atto di citazione, notificato il 5/9/2005 il Fallimento (OMISSIS) SRL conveniva in giudizio la Banca Monte dei Paschi di Siena chiedendo di accertare che una serie di rimesse effettuate sul conto corrente n. (OMISSIS) intestato alla società ivi acceso, mediante versamento di assegni per il complessivo importo di lire 38.000.000= tra il 19/6/2001 ed il 25/6/2001, erano inefficaci perchè avvenute dopo l’intervenuta dichiarazione di fallimento in data (OMISSIS), e di condannare la banca alla restituzione dell’indebito, oltre interessi e rivalutazione.

In primo grado la banca, costituitasi tardivamente all’udienza di precisazione delle conclusioni, aveva contestato l’avverso dedotto e sostenuto che le rimesse erano state eseguite materialmente da D.L., soggetto terzo garante della società fallita in virtù di contratto di fideiussione, quando questi aveva cessato ogni incarico societario.

Il Tribunale di Fermo aveva respinto la domanda del Fallimento; la Corte di appello di Ancona ha confermato tale decisione, respingendo l’appello del Fallimento.

In particolare ha ritenuto che – in applicazione del principio di non contestazione – la genericità della contestazione formulata rendeva non controversa la esistenza della fideiussione e la maggiore articolazione contenuta nella comparsa di costituzione e risposta doveva ritenersi tardiva rispetto alle preclusioni già maturate aventi ad oggetto le allegazioni fattuali (fol. 2 della sent. imp.). Ha soggiunto che la esistenza della fideiussione si evinceva anche da plurimi indizi gravi, precisi e concordanti, costituiti dal pregresso non contestato incarico societario del Diomedi, dalla normalità di prestazione di garanzie personali da parte di chi riveste cariche sociali in piccole strutture societaria, dalla sostanziale sovrapponibilità di quanto versato rispetto al debito sociale, nonchè dal periodo del versamento, inteso ad evitare che la banca, a fronte della decozione del debitore principale, si rivalesse su di lui.

Il Fallimento propone ricorso con tre mezzi; la banca replica con controricorso.

Sono state depositate memorie da entrambe le parti costituite.

Sono da ritenersi sussistenti i presupposti di cui all’art. 380 bis c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di mancata notifica del controricorso, formulata dal Fallimento.

Invero il ricorso venne notificato il 12/7/2018 via PEC e il controricorso della banca venne notificato il 21/9/2018 via PEC presso lo Studio Mandrè-Gallo, ove il ricorrente aveva eletto domicilio in ricorso.

2.1. Con il primo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 167 c.p.c., oltre che dell’art. 11 preleggi, in relazione all’applicazione fatta dalla Corte di appello del principio di non contestazione.

Il ricorrente si duole che questa, da un lato, abbia ritenuto non applicabile in suo favore l’art. 167 c.p.c., – che impone al convenuto di proporre tutte le sue difese nella comparsa di costituzione e risposta – e dall’altro abbia ritenuto applicabile in favore del convenuto il principio di non contestazione desumibile dal novellato art. 115 c.p.c., nonostante tale novella (introdotta dalla L. 18 giugno 2009, art. 45), sia successiva all’introduzione del giudizio.

Inoltre sostiene che il principio di non contestazione presuppone la tempestiva e puntuale allegazione dei fatti, onde rendere effettivo il regime delle preclusioni, denunciando che nel caso di specie la banca aveva dedotto la qualità di fideiussore del Diomedi e di un pregresso rapporto societario solo al momento della tardiva costituzione in giudizio, avvenuta all’udienza di precisazione delle conclusioni nel giudizio di primo grado, senza produrre documentazione a sostegno e senza, peraltro, che al Fallimento fosse stato riconosciuto il pur richiesto termine a difesa.

2.1. Il motivo è fondato e va accolto.

Nel caso in esame la banca convenuta si costituì in primo grado all’udienza di precisazione delle conclusioni (circostanza temporale non smentita dalla banca, ed anzi confermata nel controricorso, laddove è detto che la prima difesa utile del Fallimento per contestare queste deduzioni coincise con la comparsa conclusionale di primo grado, fol. 8/9 del controricorso) ed in quella occasione sostenne che le rimesse erano fondate sull’autonomo rapporto fideiussorio esistente con il Diomedi: tale difesa avrebbe dovuto essere proposta dalla banca, a pena di decadenza, nei termini preclusivi previsti dal codice di rito.

Trova infatti applicazione il principio secondo il quale “Nel processo di cognizione, l’onere previsto dall’art. 167 c.p.c., comma 1, di proporre nella comparsa di risposta tutte le difese e di prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, comporta che, esaurita la fase della trattazione, non è più consentito al convenuto, per il principio di preclusione in senso causale, di rendere controverso un fatto non contestato, nè attraverso la revoca espressa della non contestazione, nè deducendo una narrazione dei fatti alternativa e incompatibile con quella posta a base delle difese precedentemente svolte. Ne consegue che, in grado di appello, non è ammessa la contestazione della titolarità passiva del fatto controverso che debba aversi per non contestata nel giudizio di primo grado.” (Cass. n. 26859 del 29/11/2013) ed inoltre “La valutazione della condotta processuale del convenuto, agli effetti della non contestazione dei fatti allegati dalla controparte, deve essere correlata al regime delle preclusioni, che la disciplina del giudizio ordinario di cognizione connette all’esaurimento della fase processuale entro la quale è consentito ancora alle parti di precisare e modificare, sia allegando nuovi fatti – diversi da quelli indicati negli atti introduttivi – sia revocando espressamente la non contestazione dei fatti già allegati, sia ancora deducendo una narrazione dei fatti alternativa e incompatibile con quella posta a base delle difese precedentemente svolte; in particolare, la mancata tempestiva contestazione, sin dalle prime difese, dei fatti allegati dall’attore è comunque retrattabile nei termini previsti per il compimento delle attività processuali consentite dall’art. 183 c.p.c., risultando preclusa, all’esito della fase di trattazione, ogni ulteriore modifica determinata dall’esercizio della facoltà deduttiva.” (Cass. n. 31402 del 02/12/2019).

Ne consegue che ha errato la Corte di appello laddove non solo non ha considerato la preclusione intervenuta per la tardività della difesa, ma ha fondato sui fatti tardivamente allegati la valutazione probatoria di tipo indiziario volta a confutare la domanda del fallimento.

3.1. Con il secondo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c..

Secondo il ricorrente gli elementi indiziari richiamati dalla Corte di appello per ritenere provata la supposta qualifica di fideiussore del Diomedi non erano sufficienti perchè trattandosi di eccezione in senso stretto rientrante nell’alveo dell’art. 2697, comma 2, la banca non avrebbe dovuto limitarsi all’allegazione, ma avrebbe dovuto provare le circostanze dedotte e che tale carenza probatoria non poteva essere sopperita da elementi indiziari.

3.2. Con il terzo motivo si denuncia l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, lamentando l’omesso esame di documenti ritualmente versati in atti dal Fallimento dai quali non emergeva nè l’ipotetico ruolo di amministratore svolto dal Diomedi, nè l’esistenza di una fideiussione bancaria e ciò, a dire del ricorrente, anche alla stregua della documentazione versata in atti dalla banca.

3.3. Il secondo ed il terzo motivo sono assorbiti dall’accoglimento del primo.

4. In conclusione il primo motivo di ricorso va accolto, assorbiti i motivi secondo e terzo; la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di appello di Ancona in diversa composizione per il riesame e la liquidazione delle spese anche di legittimità.

P.Q.M.

– Accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti i motivi secondo e terzo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Ancona in diversa composizione anche per la liquidazione delle spese.

Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 11 giugno 2020