Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11181 del 20/05/2011

Cassazione civile sez. I, 20/05/2011, (ud. 20/04/2011, dep. 20/05/2011), n.11181

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARNEVALE Corrado – Presidente –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Maria Rosa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

P.L. e P.G. in proprio e quali eredi di

B.A.M., elettivamente domiciliati in Roma, via Banco

di S. Spirito 48, presso l’avv. D’Ottavi Augusto, che con l’avv.

Fabri Giovanni li rappresenta e difende giusta delega in atti;

– ricorrenti –

contro

L.E. quale assegnatario e legale rappresentante della

Adriatica Costruzioni Ancona s.a.s., elettivamente domiciliato in

Roma, via P.G. da Palestrina 19, presso l’avv. Fiorella Antonio, che

con l’avv. Cardenà Claudio lo rappresenta e difende giusta delega in

atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Ancona n. 211 del

30.4.2005;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

20.4.2011 dal Relatore Cons. Dott. Carlo Piccininni;

Udito l’avv. Cardenà per la controricorrente;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

LETTIERI Nicola, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 27.2.1990 B.A.M., L. e P.G. convenivano in giudizio davanti al Tribunale di Ancona l’Adriatica Costruzioni s.r.l. (poi meglio identificata come Adriatica Costruzioni di Ancona s.r.l.), quale concessionaria di lavori pubblici, per sentirla condannare al pagamento di un indennizzo ai sensi della L. 25 giugno 1865, n. 2359, art. 46 in ragione del decremento di valore di una palazzina di loro proprietà, verificatosi a causa della realizzazione di un viadotto facente parte integrante dell’asse viario nord – sud della città. Il tribunale, sulla base degli accertamenti svolti dal consulente tecnico, liquidava il danno conseguente all’inquinamento acustico e atmosferico, nonchè al diminuito soleggiamento, in L. 12.400.000, escludendo viceversa il danno derivante dal pericolo di allagamento.

La decisione, impugnata sia dai due P. (anche nella qualità di eredi della B. nel frattempo deceduta) che, in via incidentale, dalla Adriatica Costruzioni Ancona s.a.s. di Longarini Edoardo, veniva riformata dalla Corte di Appello di Ancona, che in particolare riteneva fondata l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dalla società, in ragione del fatto che sarebbe stata da escludere una sua responsabilità, essendo il pregiudizio riconducibile ad un atto lecito di localizzazione dell’opera, e non già all’errata costruzione della stessa.

Avverso la decisione L. e P.G. proponevano ricorso per cassazione affidato tre motivi, poi ulteriormente illustrati da memoria, cui resisteva con controricorso L. E., nella qualità di assegnatario e di legale rappresentante della Adriatica Costruzioni Ancona s.a.s., con il quale eccepiva fra l’altro l’inammissibilità dell’impugnazione per mancata formulazione dei quesiti di diritto.

La controversia veniva quindi decisa all’esito dell’udienza pubblica del 20.4.2011.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con i motivi di impugnazione i ricorrenti hanno rispettivamente denunciato: 1) violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., per l’omesso esame dell’eccezione di “inammissibilità dell’avversa eccezione relativa al difetto di legittimazione passiva in capo ad Adriatica Costruzioni Ancona nonchè dell’appello incidentale”, basata dalla diversa qualità indicata dal L. nel giudizio di merito (liquidatore e socio accomandatario dell’appellata) e in quello di legittimità (assegnatario delle attività e passività dell’appellata) e sulla mancata produzione documentale relativamente a tale secondo profilo. Dall’inammissibilità della costituzione in giudizio sarebbe dunque discesa anche quella (derivata) dell’impugnazione incidentale che, debitamente prospettata in sede di gravame, avrebbe dovuto essere rilevata dal giudice del merito;

2) violazione dell’art. 345 c.p.c. in quanto la Corte di appello avrebbe ritenuto implicitamente nuova, ai sensi dell’art. 345 c.p.c., comma 2, all’epoca vigente, l’eccezione di difetto di legittimazione della Adriatica Costruzioni s.r.l. sollevata da essa ricorrente, mentre viceversa la società aveva formulato riserve in ordine alla propria legittimazione soltanto in sede di precisazione delle conclusioni nel primo grado di giudizio, con un improvviso mutamento della propria prospettazione rispetto a quella fino ad allora manifestata;

3) violazione della L. 25 giugno 1865, n. 2359, art. 46 e vizio di motivazione sul punto, in ragione delle seguenti considerazioni:

a) la responsabilità ex art. 46 presupporrebbe una lecita esecuzione dell’opera e non consentirebbe distinzioni fra quella eseguita bene e quella realizzata male;

b) la sola distinzione necessaria al riguardo sarebbe individuabile nell’avvenuto trasferimento o meno dalla P.A. al privato dell’esercizio di funzioni pubbliche, per la realizzazione dei lavori;

c) l’ampiezza dei poteri conferiti al concessionario deporrebbe unicamente nel senso di una concessione traslativa, con la conseguente configurabilità della responsabilità del privato per il pregiudizio derivante dall’esecuzione dell’opera. Va innanzitutto rilevata l’infondatezza della pregiudiziale eccezione di inammissibilità del ricorso, dedotta sotto il profilo della mancata formulazione dei quesiti, atteso che l’art. 366 bis c.p.c. è applicabile alle sentenze emesse a far tempo dal 2.3.2006, mentre la decisione in oggetto risale al 2005.

Nel merito il ricorso risulta tuttavia infondato. Sul primo motivo si osserva in punto di fatto che, secondo quanto risulta dalle indicazioni delle parti, l’originaria citazione è stata proposta contro la società concessionaria Adriatica Costruzioni s.r.l., l’appello principale è stato proposto contro l’Adriatica Costruzioni – nel frattempo trasformatasi in s.a.s. – in persona del liquidatore e accomandatario L.E., la costituzione nel giudizio di secondo grado è avvenuta ad opera di L.E., nella sua qualità di successore della società.

Nel corso del giudizio di secondo grado risulta essere stata proposta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva della società Adriatica (sotto il profilo del difetto dei poteri rappresentativi della società da parte del L.E.), eccezione sulla quale per vero la Corte di Appello non si è espressamente soffermata.

Tuttavia ritiene il Collegio che il contenuto della decisione adottata deponga nel senso della implicita affermazione dell’esistenza dei poteri rappresentativi della società Adriatica Costruzioni in capo al L.E. e che nella relativa statuizione non siano riscontrabili i vizi denunciati, atteso che:

l’esigenza di dare specifica prova della legittimazione sorge nel caso di contestazione dei relativi poteri, contestazione che viceversa non vi era stata; la riserva poi formulata sul punto avrebbe dovuto essere proposta fin dall’esame del ricorso incidentale, atto con il quale era stata spesa dal L.E. la relativa qualifica; il L.E. aveva fin dall’inizio partecipato al giudizio promosso contro l’Adriatica Costruzioni nelle diverse qualità di liquidatore, accomandatario, cessionario della società, e quindi sempre nella medesima posizione e qualità di soggetto munito dei poteri di rappresentanza sostanziale della società.

Con il secondo motivo i ricorrenti hanno lamentato, come detto, il fatto che a torto sarebbe stata considerata nuova l’eccezione di tardività dell’eccezione di carenza di legittimazione sollevata dall’Adriatica Costruzioni.

In proposito occorre però rilevare che l’interpretazione dei ricorrenti non è confortato da quanto emerge dalla lettura della sentenza impugnata.

Nella detta decisione è infatti riferito che “Il tribunale…

respingeva l’eccezione di carenza di legittimazione passiva . . in quanto proposta solo all’udienza di precisazione delle conclusioni e quindi non attendibile… “, mentre invece la Corte di appello, con una valutazione di merito diametralmente opposta, ha implicitamente ritenuto l’eccezione attendibile e fondata.

Per di più va anche considerato un ulteriore profilo di erroneità nella prospettazione, poichè l’avvenuta formulazione dell’eccezione in sede di precisazione delle conclusioni in primo grado avrebbe escluso il carattere di novità della deduzione in sede di impugnazione.

Nel merito, infine, la questione è infondata perchè secondo la disciplina previgente l’eccezione tardiva (tale peraltro, come detto, non risulta essere stata considerata, se non sotto il profilo dell’inattendibilità) ben avrebbe potuto essere riproposta nel giudizio di appello (C. 99/5232, C. 97/8228, C. 74/3222).

Resta da ultimo il terzo motivo di impugnazione, con il quale i P. hanno denunciato l’erroneità della decisione nella parte in cui è stata esclusa la responsabilità del concessionario dell’opera, e ciò in quanto il pregiudizio lamentato non sarebbe stato ascrivibile ad un suo comportamento, ma sarebbe piuttosto disceso da un atto lecito di localizzazione dell’opera pubblica, riconducibile a fatto del concedente. Tale affermata esclusione di responsabilità sarebbe tuttavia non condivisibile, atteso che nella specie non si tratterebbe di responsabilità aquiliana, ma di lesione derivante da lecita esecuzione di un’opera, rispetto alla quale occorrerebbe verificare unicamente la qualificazione del rapporto in base al quale risulta trasferito dalla P.A. l’esercizio di funzioni oggettivamente pubbliche, rapporto che nella specie dovrebbe essere configurato come concessione traslativa. Ritiene il Collegio che sia corretta, in via astratta ed ipotetica, l’affermazione secondo cui il soggetto obbligato al pagamento dell’indennizzo L. n. 2359 del 1865, ex art. 46 sia identificabile nel concessionario dell’opera pubblica, quando la delega conferitagli sia di particolare ampiezza, tale cioè da determinare sostanzialmente una sostituzione di quest’ultimo al concedente. Peraltro non risulta che nella specie ricorrano le dette condizioni, che anzi sarebbero da escludere secondo quanto accertato dalla Corte di appello, che ha implicitamente statuito in senso negativo al riguardo.

Nè rilevano in senso contrario le deduzioni dei ricorrenti, che sostanzialmente lamentano il mancato esame di atti e documenti dai quali sarebbe stata desumibile la pretesa natura traslativa della concessione, e ciò sotto il duplice aspetto che il sollecitato accertamento richiederebbe un giudizio di fatto non consentito in questa sede di legittimità e che la doglianza risulta comunque viziata sul piano dell’autosufficienza, attesa la mancata indicazione dei diversi dati sottoposti all’esame del giudice del merito (e che questi avrebbe a torto ignorato) e delle occasioni delle relative allegazioni.

Il ricorso, conclusivamente, deve essere rigettato, con condanna solidale dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali del giudizio di legittimità, liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 3.700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 20 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 20 maggio 2011

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