Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11151 del 28/04/2021

Cassazione civile sez. trib., 28/04/2021, (ud. 12/01/2021, dep. 28/04/2021), n.11151

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SORRENTINO Federico – Presidente –

Dott. GUIDA Riccardo – rel. Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello – Consigliere –

Dott. VENEGONI Andrea – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 4620/2014 R.G. proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con

domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato;

– ricorrente –

contro

ENERGIE SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Uckmar Victor,

dall’avv. Corasaniti Giuseppe e dall’avv. Fransoni Guglielmo,

elettivamente domiciliata in Roma, via Bruno Buozzi, n. 102, presso

lo studio dell’avv. Fransoni Guglielmo;

– controricorrente –

Avverso la sentenza della Commissione tributaria di secondo grado di

Bolzano, sezione n. 1, n. 52/01/12, pronunciata il 12/12/2012,

depositata il 28/12/2012.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12 gennaio

2021 dal Consigliere Guida Riccardo.

 

Fatto

RILEVATO

Che:

1. Energie S.p.a. impugnò innanzi alla Commissione tributaria di primo grado di Bolzano gli avvisi di accertamento che recuperavano a tassazione, ai fini dell’IRPEG, dell’IRES e dell’IRAP, per le annualità dal 2003 al 2006, gli interessi passivi dedotti dall’imponibile della società derivanti da due serie di prestiti obbligazionari decennali, deliberati negli anni 1996 e 1997, integralmente sottoscritti da persone che, direttamente o indirettamente, detenevano l’intero capitale sociale dell’ente collettivo, quale società a ristretta base partecipativa, riconducibile a quattro nuclei famigliari. Gli interessi erano stati dedotti dalla società come oneri finanziari, ed erano stati tassati in capo ai soci (sottoscrittori dei prestiti) coll’aliquota agevolata del 12,5%, prevista dalla L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, comma 114. Secondo la prospettazione dell’Amministrazione finanziaria, quell’operazione, da cui derivava un vantaggio fiscale per i soci, integrava la violazione della norma antielusiva del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 37, comma 3, che prevede l’imputazione al contribuente dei redditi di cui appaiono titolari altri soggetti dei quali si dimostri l’interposizione. Per completezza espositiva, con riferimento al periodo d’imposta 2005, erano stati ripresi a tassazione anche costi di manutenzione, che per il dispiegarsi della dinamica dei gradi di merito non fanno più parte dell’attuale tema del decidere;

2. la Commissione di primo grado, escluso che fosse stata dimostrata (anche per presunzioni) l’interposizione fittizia, accolse il ricorso, con sentenza (35/2/2010) che, per quanto tuttora rileva, è stata confermata dalla Commissione tributaria di secondo grado di Bolzano, la quale, con la sentenza indicata in epigrafe, ha rigettato l’appello dell’ufficio sulla base di questo percorso logico-giuridico: (a) l’operazione ricalca del tutto la previsione della L. n. 549 del 1995, commi 114, 115, la cui ratio è volta a favorire il ricorso al finanziamento nella forma del prestito obbligazionario, con l’inserimento di una clausola antielusiva (il comma 115) che limita il beneficio fiscale dei sottoscrittori del prestito a un certo tasso rapportato al tasso ufficiale di sconto, la cui entità dipende dalle modalità di collocamento delle obbligazioni sul mercato; (b) nella fattispecie, è condivisibile l’ipotesi dell’ente impositore, per la quale si è in presenza di costi, per la società, maggiori rispetto a quelli connessi al normale credito bancario (gli interessi passivi del prestito obbligazionario sono più alti del tasso praticato dagli istituti di credito), correlati a innegabili vantaggi per i sottoscrittori del finanziamento, ma (cfr. pag. 3 della sentenza) “non ricorre in nessun caso il trasferimento di redditi ad altre persone che si possano definire interposte. L’agevolazione fiscale spetta al creditore degli interessi sul prestito obbligazionario in forza di legge che favorisce la sottoscrizione di obbligazioni indipendentemente dalle qualifiche soggettive di chi finanzia, purchè gli interessi siano mantenuti nei limiti stabiliti dalla stessa legge.”; (c) non ricorre nemmeno l’ipotesi dell’abuso del diritto, inteso come clausola generale antielusiva, come delineata dalla giurisprudenza di legittimità, quale aspetto trattato dalle parti, sebbene non menzionato negli avvisi di accertamento, per la mancanza dei suoi due requisiti, consistenti nell’esclusivo fine di risparmio fiscale e nel difetto di ragioni economicamente apprezzabili; e ciò in quanto, rispetto alla società, per un verso, l’operazione era volta a reperire un finanziamento e non comportava alcun risparmio fiscale, visto che anche gli interessi passivi di un mutuo ordinario sono interamente deducibili come onere finanziari; per altro verso, essa aveva una propria causa giustificatrice nel reperimento di denaro al di fuori del sistema bancario, senza “gravose garanzie”, con la precisazione che, se anche gli interessi passivi a carico della società fossero stati uguali o minori di quelli di un mutuo bancario, i soci sottoscrittori del prestito avrebbero comunque beneficiato dell’agevolazione del comma 114, cit.;

3. l’Agenzia ricorre per la cassazione con tre motivi; la società si è costituita con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

Che:

a) preliminarmente, rileva la Corte che è priva di fondamento l’eccezione della contribuente d’inammissibilità del ricorso per cassazione per difetto d’autosufficienza e per violazione del requisito contenutistico dell’esposizione sommaria dei fatti di causa. Diversamente da quanto afferma la parte privata, come appresso si vedrà, il ricorso dell’Agenzia riassume, in modo chiaro e fin nei minimi dettagli, l’intera vicenda processuale, dà conto degli argomenti difensivi delle parti, nonchè delle statuizioni dei giudici di merito, per poi rivolgere, negli articolati motivi di ricorso (vedi infra), una critica estremamente approfondita all’impianto motivazionale e giuridico che informa la sentenza impugnata. La migliore riprova di tutto ciò sta nella constatazione che la controricorrente ha senz’altro avuto modo di confrontarsi, in termini dialettici, con il capillare ricorso erariale (che consta di 44 pagine), a sua volta, approntando, nel ponderoso controricorso (il testo è di 69 pagine), una difesa anch’essa assai minuziosa;

1. con il primo motivo di ricorso (“1. Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 37, comma 3; L. 23 dicembre 1995, n. 540, art. 3 commi 114 e 115; artt. 2697 e 2729 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”), l’Agenzia premette che, nella logica dell’art. 37, comma 3, cit., per trasferire artificiosamente redditi da un soggetto presso il quale essi sconterebbero una tassazione maggiore (come base imponibile o come aliquota) ad un soggetto presso il quale la tassazione sarà minore, è necessario individuare un mezzo giuridico che, nel caso in esame, è consistito nel ricorso alla disciplina della L. n. 549 del 1995, art. 3, commi 114, 115, che consentiva alla società di dedurre integralmente gli interessi passivi del prestito obbligazionario e arrecava agli obbligazionisti il vantaggio fiscale dell’inclusione di tali interessi nel proprio imponibile, nella prospettiva di essere assoggettati a ritenuta con aliquota agevolata.

Consequenzialmente, l’ufficio critica la sentenza impugnata per avere negato che ricorresse la fattispecie elusiva dell’art. 37, comma 3, cit., per il solo fatto che la società non aveva trasferito utili ai soci, ma aveva trasferito loro interessi, che per la società rappresentavano costi, senza considerare che la creazione di un debito (un costo che incide sull’utile di esercizio, che in sè sarebbe tassabile) verso il destinatario del trasferimento, è un mezzo, elusivo, per impedire che quell’utile si formi nel patrimonio della società. Sotto un diverso angolo visuale, l’Agenzia deduce la violazione delle norme sull’onere della prova e sulle presunzioni semplici (artt. 2697 e 2729 c.c.) giacchè, avendo l’A.F. fornito elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti in relazione al fatto ignoto – la persistente titolarità, in capo alla società, degli utili trasformati in interessi passivi – sarebbe stato onere della contribuente addurre elementi di prova contraria. Invece, al fine di negare che il reddito in questione fosse ancora imputabile alla società e non ai soci-obbligazionisti, la C.T.R., errando, ha ritenuto sufficiente che gli interessi non avessero superato i limiti del citato comma 114 (tasso di sconto maggiorato di tre punti), là dove l’ufficio, senza che la società sollevasse specifiche contestazioni, aveva allegato la carenza degli elementi sintomatici di una reale emissione di un prestito obbligazionario, visto che: (1) la società non era quotata e non aveva dimensioni tali da interessare la generalità dei risparmiatori, appunto, con l’emissione di obbligazioni; (2) proprio per tale prima ragione, le obbligazioni erano state integralmente acquisite dai soci totalitari che ne avevano deliberato l’emissione; (3) la società, che non aveva particolari esigenze finanziarie, in passato aveva fatto ricorso al credito bancario, scontando tassi assai convenienti, per essere una cliente solvibile, grazie alla consistenza del suo patrimonio e a un costante flusso di utili; (4) le obbligazioni erano remunerate con tassi doppi (la prima serie) e tripli (la seconda serie) rispetto al tasso praticato dalle banche. In altri termini, la sentenza impugnata non aveva tenuto conto di questi fatti, in sè pacifici, che rilevavano come prova presuntiva (ai sensi dell’art. 2729

c.c.) del fatto che la società, possedendo utili da sottoporre a tassazione prima della loro distribuzione, aveva preferito trasferirli ai propri soci, senza tassarli, mediante l’emissione di prestiti obbligazionari, e, quindi, doveva essere considerata ancora in possesso degli utili tassabili, di importo corrispondente agli interessi versati ai soci-obbligazionisti, in quanto, la sostanza economica dell’operazione non era quella di un prestito obbligazionario, bensì quella della distribuzione di utili ai soci. Da un ultimo punto di vista, l’Agenzia rileva che la C.T.R. ha disatteso l’art. 3, comma 115, cit., anche sotto un diverso profilo, avendo affermato che l’emissione di un prestito obbligazionario può legittimare il fisco a tassare, alla stregua di utili, gli interessi passivi soltanto se questi superano la soglia indicata da quella norma (all’epoca tale soglia era rappresentata dal tasso di sconto aumentato di tre punti) e per la sola eccedenza, in quanto, all’interno della soglia, opererebbe una specie di presunzione assoluta di non elusività dell’operazione. La corretta interpretazione della norma, invece, secondo la difesa erariale, è opposta: se gli interessi superano la soglia di legge, sussiste presunzione legale assoluta di elusività dell’operazione, limitatamente alla parte di interessi che eccede la soglia; al di sotto della soglia di legge, tuttavia, nulla vieta all’A.F. di applicare le disposizioni in tema di elusione (D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37, comma 3), fornendo la prova, diretta o per presunzioni, che l’intera operazione di emissione del prestito obbligazionario realizza una distribuzione anomala di utili, ossia un trasferimento meramente elusivo degli utili dall’imponibile della società alla base imponibile dei soci;

2. con il secondo motivo (“2. Omesso esame di fatti decisivi per il giudizio discussi tra le parti, e comunque omessa o insufficiente motivazione su punti di fatto decisivi, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5”), pur ritenendo assorbente la precedente censura, l’Agenzia fa valere il vizio di motivazione della sentenza impugnata, rappresentato, alternativamente, secondo la vecchia e la nuova formulazione del parametro legale, e imputa alla C.T.R. di non avere esaminato tutte le allegazioni di fatto offerte dall’ufficio (già sintetizzate sub p. 1.) per dimostrare che il prestito obbligazionario era tale soltanto nella forma, mentre, nella sostanza, altro non era che una distribuzione di utili, e questo al fine di recuperare a tassazione, a carico della società, ai sensi dell’art. 37, comma 3, cit., la differenza tra l’aliquota agevolata del 12,5% scontata dagli utili/interessi, presso i soci, e l’aliquota normale delle imposte dirette (IRPEG, IRES) del 36%, che agli utili sarebbe stata applicata presso la società. La Commissione di secondo grado, invece, non ha esaminato le allegazioni dell’appellante e si è limitata a valorizzare la circostanza, dedotta dalla contribuente, che gli interessi erano contenuti entro la soglia di elusività presunta ex art. 3, comma 115, cit., omettendo, comunque, di spiegare la ragione per la quale riteneva di escludere che l’operazione fosse elusiva, non per il rispetto del “tasso soglia”, bensì, come suaccennato, per il suo concreto atteggiarsi;

2.1. il primo e il secondo motivo, da esaminare insieme per connessione, sono fondati. Due rilievi preliminari consentono di superare altrettante censure d’inammissibilità del secondo motivo sollevate dalla controricorrente: innanzitutto, la sentenza impugnata è stata pubblicata in data 28/12/2012, sicchè trova applicazione l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nella formulazione novellata dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, comma 1, lett. b), convertito con modifiche nella L. 7 agosto 2012, n. 134, che si applica in relazione alle sentenze d’appello pubblicate dall’11/09/2012; in secondo luogo, sebbene la società sia risultata vittoriosa, nel merito, dinanzi ad entrambe le Commissioni tributarie, non è pertinente il richiamo, nel controricorso (pagg. 54 e 55), all’ipotesi di “doppia conforme di merito”, prevista dall’art. 348 ter c.p.c., comma 5, che, ai sensi dell’art. 54, comma 2, del D.L. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, riguarda i giudizi d’appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione dal giorno 11/09/2012 e non, come sostiene, errando, la difesa della parte privata, ai ricorsi per cassazione, relativi alle controversie tributarie, avverso “sentenze d’appello pubblicate dopo l’11 settembre 2012”;

2.2. in relazione al primo motivo del ricorso, che riguarda la contestazione alla società della descritta operazione elusiva, attuata tramite l’interposizione di persona, è utile premettere che, ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37, comma 3: “sono imputati al contribuente i redditi di cui appaiono titolari altri soggetti quando sia dimostrato, anche sulla base di presunzioni gravi, precise e concordanti, che egli ne è l’effettivo possessore per interposta persona”;

con riferimento a questa disposizione, è ius receptum della giurisprudenza di legittimità (Cass. 15/11/2013, n. 25671) che “In tema di accertamento rettificativo dei redditi, la disciplina antielusiva dell’interposizione, prevista dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 37, comma 3, non presuppone necessariamente un comportamento fraudolento da parte del contribuente, essendo sufficiente un uso improprio, ingiustificato o deviante di un legittimo strumento giuridico, che consenta di eludere l’applicazione del regime fiscale che costituisce il presupposto d’imposta; ne deriva che il fenomeno della simulazione relativa, nell’ambito della quale può ricomprendersi l’interposizione fittizia di persona, non esaurisce il campo di applicazione della norma, ben potendo attuarsi lo scopo elusivo anche mediante operazioni effettive e reali.” (conf., ex multis: Cass. 15/10/2014, n. 21794; 28/10/2015, n. 21952; 25/11/2015, n. 24024). Si è anche chiarito (Cass. 29/07/2016, n. 15830; conf.: Cass. 28/06/2018, n. 17128; 30/10/2018, n. 27625) che tale norma (art. 37, comma 3, cit.) “imputa al contribuente i redditi formalmente intestati ad un altro soggetto quando, in base a presunzioni gravi, precise e concordanti, egli ne risulti l’effettivo titolare, senza distinguere tra interposizione fittizia e reale, sicchè la sua applicazione non è limitata alle sole operazioni simulate.”, con l’ulteriore precisazione (Cass. 19/10/2018, n. 26414) che “la disciplina antielusiva dell’interposizione di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37, commi 3 e 4, non prevede una responsabilità aggiuntiva dell’interposto oltre a quella dell’interponente, poichè la norma ha la funzione di attribuire l’onere del pagamento delle imposte a carico dell’effettivo titolare dei redditi, mentre l’interposto non è soggetto passivo di imposta in quanto non ha il possesso dei redditi.”;

2.2.1. in sostanza, la disposizione considera elusive le operazioni, siano esse simulate o reali, che integrano il mezzo per aggirare l’applicazione della normativa fiscale sfavorevole. L’art. 37, secondo l’insegnamento consueto di questa Corte, colpisce ogni uso improprio o ingiustificato di strumenti giuridici, pur di per sè legittimi, quando l’uso che se ne fa mira a realizzare l’elusione;

2.2.2. svolte queste premesse giuridiche, e tornando a trattare dei primi due motivi, la C.T.R., come suaccennato (cfr. p. 2. della narrativa), ha ritenuto che ciascuna operazione di emissione di un prestito obbligazionario, integralmente sottoscritto (in maniera diretta o indiretta) dai soci della contribuente, fosse legittima e, quindi, non sussumibile entro il meccanismo elusivo dell’art. 37, comma 3, cit., perchè, per un verso, la società, in tal modo, si finanziava, sopportando dei costi (gli interessi passivi sulle obbligazioni) in quanto tali interamente deducibili; per altro verso, i sottoscrittori del prestito (id est: i soci), in modo altrettanto legittimo, introitavano un reddito (gli interessi sul prestito obbligazionario che non superavano il tasso soglia previsto da specifiche disposizioni antielusive) soggetto a tassazione agevolata, senza che si fosse verificato il presupposto della menzionata figura elusiva, vale a dire il trasferimento del reddito a persona interposta;

il risultato cui è pervenuta la C.T.R. però collide con la disciplina antielusiva dell’interposizione, prevista dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 37, comma 3, nell’accezione che ne offre la giurisprudenza di legittimità, il cui nucleo essenziale risiede nell’uso improprio, ingiustificato e deviante, di un legittimo strumento giuridico;

la contestazione dell’ufficio, supportata da elementi presuntivi (sul punto, vedi p. 2.2.3.) sui quali la C.T.R. non si è soffermata, è che la società ha elusivamente “traslato” sui soci il proprio utile di esercizio, avvalendosi dello strumento, in sè legittimo, ma piegato a finalità elusive, dell’emissione del prestito obbligazionario. Sicchè, nella specie, la ratio giustificatrice dell’operazione, la sua autentica sostanza economica, con la quale il giudice d’appello non si è confrontato – pervenendo a conclusioni che appaiono carenti anche sotto il profilo della corretta applicazione dei principi in tema di riparto dell’onere della prova e di quelli sulle presunzioni semplici -, non era certo quella dell'(apparente) emissione del prestito obbligazionario, ma consisteva nella distribuzione di detti utili ai soci (persone realmente interposte), al fine di ottenere un indebito risparmio d’imposta, con ciò attuandosi, anche grazie alle peculiarità del prestito (interamente sottoscritto dai soci), mercè il ricorso ad uno strumento giuridico (il prestito obbligazionario) concepito per ben altre finalità, un risultato elusivo, quale, appunto, la traslazione del reddito dalla base imponibile di un soggetto (la società) a quella di altri (i soci obbligazionisti);

2.3. alla stregua delle precedenti considerazioni, questa Corte ritiene fondata anche la censura di “omesso esame di fatti decisivi”, in quanto, come si è appena detto, la C.T.R., che pure era tenuta a verificare se ricorresse o meno la condotta elusiva ipotizzata dall’A.F., esaminando tutti quegli elementi che l’Agenzia aveva addotto per dimostrare che quello in contestazione soltanto in apparenza era un prestito obbligazionario, ma nella sostanza doveva essere qualificato come un reddito (gli utili distribuiti in maniera anomala ai soci), sottratto a tassazione, ha completamente disatteso lo scrutinio dell’ampia serie di elementi presuntivi allegati dall’ufficio, dei quali sì è dato conto in precedenza (cfr. p. 1.). Si tratta, in sintesi, dei seguenti fattori sintomatici: la società, non quotata, non richiamava l’interesse del ceto dei risparmiatori; il prestito obbligazionario era stato interamente sottoscritto dai soci; la società non aveva ragioni per accedere al finanziamento e, comunque, se avesse fatto ricorso al credito bancario, avrebbe “scontato” interessi passivi più bassi, mentre le obbligazioni venivano remunerate a tassi doppi e tripli rispetto a quelli praticati dal ceto creditizio; i soci avrebbero potuto finanziare la società accordandole un prestito infruttifero o mediante un aumento di capitale;

3. con il terzo motivo (“3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 53 Cost., e della L. 23 dicembre 1995, n. 549, art. 3, commi 114 e 115, nonchè del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 96 nel testo vigente all’epoca dei fatti e degli artt. 2697 e 2729 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3″), l’Agenzia rimarca che la sentenza d’appello ha altresì escluso che, nel caso in esame, come dedotto dall’ufficio negli avvisi e ribadito nell’atto d’appello, oltre all’artificiosa traslazione ai soci degli utili della società, recuperabili ai sensi dell’art. 37, comma 3, cit., sussistesse comunque un abuso di forme giuridiche. Ricorda, sul punto, che la Commissione di secondo grado non aveva riconosciuto la figura dell’abuso, per un verso, perchè non vi era stato alcun risparmio d’imposta (la società avrebbe integralmente dedotto gli interessi passivi anche se avesse contratto un mutuo bancario); per altro verso, perchè l’operazione non era antieconomica in quanto con essa la società mirava a procurarsi finanziamenti presso i soci-obbligazionisti, senza dovere offrire onerose garanzie al sistema bancario. Illustra di nuovo gli elementi presuntivi che aveva offerto per dimostrare l’antieconomicità dell’operazione (al netto del beneficio fiscale), quale sintomo del presunto abuso di forme giuridiche, in presenza dei quali incombeva sulla contribuente l’onere di fornire la prova contraria. In particolare, secondo la tesi erariale, era pacifico che i quattro soci che, direttamente o indirettamente, controllavano l’intero capitale sociale dell’ente collettivo, avevano deliberato che la società s’indebitasse nei loro confronti, con l’emissione di obbligazioni decennali per complessive lire 3.800.000.000, negli anni 1996 e 1997, a tassi superiori (doppi e tripli) rispetto ai tassi bancari, sebbene la società, negli stessi anni, non avesse necessità finanziarie particolari, potendo avvalersi di un rilevante attivo e di costanti flussi di utili, con l’effetto pratico di rendere operante la disciplina agevolativa della L. n. 549 del 1995, art. 3, commi 114 e 115”, in vista di un rilevante risparmio fiscale, dovuto al fatto che quell’operazione consentiva alla contribuente di dedurre gli interessi passivi, facendoli pervenire ai soci in sostituzione del dividendo, che invece avrebbe potuto essere distribuito soltanto previa tassazione. L’Agenzia, dunque, imputa alla C.T.R. di non avere posto mente al fatto che era un dato acquisito, alternativamente: che la società non avrebbe sostenuto alcun interesse passivo perchè non aveva necessità di ricorrere al prestito bancario (o, comunque, se fosse stato necessario, avrebbe potuto essere finanziata dai soci mediante un prestito infruttifero); oppure che, comunque, accedendo al credito bancario, essa avrebbe scontato interessi passivi di gran lunga inferiori a quelli convenuti con il prestito obbligazionario. E tutto ciò stava a dimostrare che quel prestito obbligazionario era chiaramente antieconomico e che, se fosse stato deliberato dall’assemblea di una “normale” società, sarebbe stato senza dubbio impugnato ai sensi degli artt. 2373 e 2377 c.c.. Per di più, l’Agenzia obietta che l’operazione attuata era conveniente anche rispetto ad un normale finanziamento bancario perchè in tal caso, ai sensi dell’art. 96 TUIR, comma 1, (nella formulazione dell’epoca), gli interessi passivi sarebbero stati deducibili solo pro quota, mentre nel caso di emissione del prestito obbligazionario il regime speciale stabilito dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 115, ne prevedeva l’integrale deducibilità. In ultima analisi, la ricorrente ascrive alla C.T.R. di non avere riconosciuto, anche disattendendo le norme sull’onere della prova e sulle presunzioni semplici, che sussistevano gli estremi della abuso del diritto, che giustificavano il disconoscimento del vantaggio fiscale preteso dalla società, ossia l’integrale deduzione degli interessi passivi sul prestito obbligazionario;

3.1. il motivo è fondato;

l’antecedente concettuale, corroborato dal nitido indirizzo ermeneutico di questa Corte, al quale va data continuità, in difetto di ragioni ostative, è che l’elusione fiscale e l’abuso del diritto hanno finito per coincidere fino a sovrapporsi, evocando entrambi una condotta mirata ad aggirare le norme tributarie, per ottenere risparmi di imposta indebiti, ossia non coerenti con lo spirito della legge tributaria e con i principi del sistema fiscale. Ciò che, segnatamente, contraddistingue l’elusione o l’abuso del diritto non è tanto il “percorso” seguito dal contribuente, quanto il risparmio indebito che quest’ultimo ottiene attraverso l’utilizzo “distorto” di strumenti giuridici (Cass. 28/05/2020, n. 10121). Da ultimo, questa Sezione tributaria ha altresì precisato che il D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37, comma 3, disciplina una fattispecie che è stata conservata – dopo l’introduzione dell’art. 10-bis, della L. 27 luglio 2000, n. 212 (nella specie non applicabile ratione temporis), che è intervenuto a mettere ordine in quel vasto mondo dell’abuso “atipico” di derivazione costituzionale e comunitaria – con un àmbito di applicazione limitato all’interposizione (Cass. 26/11/2020, n. 26947);

3.2. secondo il consolidato orientamento di questa Corte, riaffermato anche di recente da Cass. 02/03/2020, n. 5644, (nello stesso senso, cfr., da ultimo, Cass. 29/10/2020, n. 23872) “si considerano aventi carattere abusivo e possono essere disconosciute dall’Amministrazione finanziaria quelle operazioni che, pur formalmente rispettose del diritto interno o comunitario, siano poste in essere al principale scopo di ottenere benefici fiscali contrastanti con la ratio delle norme che introducono il tributo o prevedono esenzioni o agevolazioni, con la conseguenza che il carattere abusivo è escluso soltanto dalla presenza di valide ragioni extra fiscali (Cass., sez. 5, n. 1372 del 21 gennaio 2011). Si è, infatti, ritenuta formata una clausola generale antielusiva, di matrice comunitaria per quanto attiene ai cd. tributi armonizzati, a partire dalla sentenza in causa

Halifax, e, per le imposte dirette, di matrice costituzionale, traendo origine dall’art. 53 Cost., con conseguente obbligo di applicazione d’ufficio anche nel giudizio di legittimità. Le Sezioni Unite di questa Corte, proprio con riguardo alle imposte dirette, hanno spiegato che “non può non ritenersi insito nell’ordinamento, come diretta derivazione delle norme costituzionali, il principio secondo cui il contribuente non può trarre indebiti vantaggi fiscali dall’utilizzo distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l’operazione, diverse dalla mera aspettativa di quel risparmio fiscale” (Cass. Sez. U, 23 dicembre 2008, n. 30057; in tema di cessione di quote e fusione per incorporazione, Cass. 30 novembre 2012, n. 21390; Cass. n. 653 del 15/1/2014). Si è, altresì, precisato che “il divieto di abuso del diritto, il cui fondamento si rinviene nel D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 37-bis, non contrasta con il canone della riserva di legge, non traducendosi nell’imposizione di obblighi patrimoniali da essa non derivanti, bensì nel disconoscimento degli effetti di negozi posti in essere al solo scopo di eludere l’applicazione di norme fiscali, e comporta l’inopponibilità del negozio all’Amministrazione finanziaria per ogni profilo di indebito vantaggio tributario che il contribuente pretende di far discendere dall’operazione elusiva (Cass. n. 3938 del 19/2/2014). In punto di onere della prova, questa Corte ha soggiunto che “costituisce condotta abusiva l’operazione economica che abbia quale suo elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, sicchè il divieto di siffatte operazioni non opera qualora esse possano spiegarsi altrimenti che con il mero intento di conseguire un risparmio di imposta, fermo restando che incombe sull’Amministrazione finanziaria la prova sia del disegno elusivo che delle modalità di manipolazione e di alterazione degli schemi negoziali classici, considerati come irragionevoli in una normale logica di mercato e perseguiti solo per pervenire a quel risultato fiscale” (Cass. n. 4603 del 26/2/2014). (…) Ciò comporta che spetta all’Amministrazione finanziaria l’onere di spiegare perchè la forma giuridica impiegata abbia carattere anomalo o inadeguato rispetto all’operazione economica intrapresa (Cass. n. 21390 del 30/11/2012; Cass. n. 10458 del 20/5/2016), mentre ricade sul contribuente l’onere di provare l’esistenza di ragioni economiche alternative o concorrenti che giustifichino operazioni in quel modo strutturate.”;

3.3. nel caso in esame, la C.T.R. non ha fatto buon governo dei principi appena enunciati perchè, concentrando la propria analisi sulle forme asettiche di astratti schemi giuridici, senza volgere lo sguardo al di là dell’apparenza negoziale, ha semplicisticamente negato che dietro quelle peculiari emissioni di prestiti obbligazionari, interamente sottoscritti dai soci, si scorgessero, in trasparenza, i tratti distintivi dell’abuso del diritto. Ai fini della corretta verifica circa la sussistenza o meno della figura dell’abuso del diritto, invece, il giudice di secondo grado avrebbe dovuto individuare la reale sostanza economica dell’operazione, senza trascurare la diversa chiave di lettura che di essa offriva l’Agenzia che, legittimamente, con dovizia di elementi presuntivi, aveva prospettato che il prestito obbligazionario (reiterato in un biennio) era privo di giustificazione, mancava di sostanza economica, risolvendosi in uno strumento giuridico non coerente con le esigenze della società (la quale, per le ragioni sopra ricordate, non aveva necessità di avvalersi di quel tipo di finanziamento, assai oneroso), il cui uso distorto, in definitiva, mirava esclusivamente al raggiungimento di vantaggi fiscali indebiti, da intendersi (nello stesso senso: Cass. 30/12/2019, n. 34595) quali benefici realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario;

4. in conclusione, accolti il primo e il secondo motivo del ricorso, la sentenza è cassata, con rinvio alla Commissione tributaria di secondo grado di Bolzano, in diversa composizione, alla quale è demandato anche di provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, e rinvia alla Commissione tributaria di secondo grado di Bolzano, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 28 aprile 2021

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