Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1113 del 18/01/2018


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Civile Sent. Sez. 5 Num. 1113 Anno 2018
Presidente: CAPPABIANCA AURELIO
Relatore: LA TORRE MARIA ENZA

íi

SENTENZA

sul ricorso 11474-2010 proposto da:
ACSM AGAM SPA in persona del legale rappresentante pro
tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA SALARIA
259, presso lo STUDIO LEGALE BONELLI EREDE PAPPALARDO,
rappresentato e difeso dagli avvocati LUCA G. RADICATI
DI BROZOLO, ANDREA SILVESTRI;
– ricorrente contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro
tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI
PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO
STATO, che lo rappresenta e difende;

Data pubblicazione: 18/01/2018

- controricorrente avverso la sentenza n. 28/2009 della COMM.TRIB.REG.I . di
,ut-(49 v.\ (20i A
MILANO, depositata il 09/03/2009;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 26/10/2017 dal Consigliere Dott. MARIA
ENZA LA TORRE;

Generale Dott. IMMACOLATA ZENO che ha concluso per il
rigetto del ricorso;
udito per il ricorrente l’Avvocato SILVESTRI che si
riporta agli scritti e chiede l’accoglimento;
udito per il controricorrente l’Avvocato GENTILI che
ha chiesto il rigetto.

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore

R.G. 11474/2010 ACSM AGAM spa c/ Agenzia entrate

Fatti di causa
ACSM AGAM s.p.a., società per azioni a partecipazione totalitaria del
Comune di Como, aveva fruito per gli anni dal 1997 al 1999 dell’esonero
delle imposte sul reddito (ex art. 66, comma 14, del dl. 331/93 e art. 3,
comma 70, del dl. 549/95), regime qualificato “aiuto di stato” nuovo,

decisione n. 2002/193/CE, a seguito della quale veniva regolato il
recupero degli aiuti di stato illegittimamente erogati dalla I. 62/2005 (art.
27, commi 2, 3, 4 e 6 e successivo reg. min.).
La società aderiva al condono, ex art. 9 I. 289/2002 e, in applicazione
della indicata disciplina, presentava in data 11.7.2005 dichiarazioni
integrative per gli anni di riferimento (1997, 1998, 1999), esponendo un
imponibile positivo annullato da una variazione in diminuzione di pari
importo.
Da qui gli avvisi di comunicazione-ingiunzione (ai fini Irpeg e Ilor), che
disconoscevano le variazioni in diminuzione connesse al condono;
ingiunzioni che la società impugnava, invocando l’efficacia preclusiva del
condono e contestando il calcolo degli interessi.
La C.T.P. accoglieva il ricorso della società, riunendo i ricorsi relativi alle
tre annualità e fondando la decisione sulla esistenza del condono
tombale,

ex

art. 9 I. 289/02, preclusivo della successiva attività

accertativa dell’ufficio.
La C.T.R. della Lombardia, con sentenza n. 28/35/09 dep. 9/3/2009, ha
riformato la decisione, ritenendo che il condono tombale non sia
preclusivo della possibilità per l’Ufficio di recuperare le somme non
versate in relazione all’agevolazione, e dichiarando conseguentemente
legittime le ingiunzioni di pagamento per il recupero delle somme
qualificate come aiuti di Stato (ex dl. n. 10/2007).
ACSM AGAM s.p.a. ricorre per la cassazione della indicata sentenza.
L’Agenzia delle entrate si costituisce con controricorso.
La ricorrente deposita memoria ex art. 378 c.p.c.
R. G. 11474/2010 ACSM AGAM spa c/ Agenzia entrate

come tale incompatibile con le regole sulla concorrenza, di cui alla

Successivamente al rinvio a nuovo ruolo della causa, entrambe le parti
hanno presentato memoria.
Ragioni della decisione:
1. Col primo motivo del ricorso si deduce violazione di legge (art. 1 dl.
10/2007 e 87 TCE (ora 107 TFUE), anche in relazione alla decisione n.
2003/193/CE, sulla necessità di una verifica della sussistenza delle

della decisione della Corte di giustizia sulla effettiva fruizione di un aiuto
di Stato ai sensi dell’art. 87 TCE;
2. Col secondo motivo si denuncia omessa, insufficiente motivazione in
ordine alla eccepita sussistenza di cause di non applicabilità alla ACSM
dell’art. 1 di 10/2007 e della decisione n.2003/193/CE, (concetto di
effettiva fruizione dell’aiuto in relazione alla distribuzione dei dividendi:
non applicabilità del recupero della cd. moratoria fiscale).
3. Gli indicati motivi sono entrambi inammissibili, per inidoneità dei quesiti
di diritto, obbligatori ratione temporis ex art. 366 bis c.p.c., in relazione
all’indicata data di deposito della sentenza. Essi sono formulati in termini
del tutto generici, mancanti di specifici riferimenti al caso concreto e
pertanto inidonei a costituire una sintesi logico-giuridica della questione
proposta, capace di far comprendere al contempo, da un lato, quella che
secondo il ricorrente è la corretta regola da applicare alla fattispecie
concreta, dall’altro, in cosa sia consistito l’errore di diritto asseritamente
compiuto dal giudice di merito in relazione a quella prospettazione,
nonché il vizio di motivazione in cui la C.T.R. sarebbe incorsa (cfr.

ex

multis S.U. n. 14385/2007; n. 3519/2008, n. 26020/2008; Cass. n.
4311/08, n. 30701/2011).
4. Col terzo motivo si lamenta violazione di legge sulla effettiva fruizione
dell’aiuto di Stato, in rapporto alla distribuzione dei dividendi operata da
ACSM AGAM s.p.a. al Comune di Como;
5. col quarto motivo si deduce omessa, insufficiente motivazione sul
rapporto fra effettiva fruizione dell’aiuto e distribuzione dei dividendi
operata da ACSM AGAM s.p.a. al Comune di Como.
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condizioni per il recupero degli aiuti di Stato, e dei presupposti applicativi

6. Il terzo e il quarto motivo sono infondati, alla luce della giurisprudenza di
questa Corte, che ha ritenuto sussistere l’obbligo per l’Agenzia delle
entrate di procedere (ai sensi dell’art. 1 del d.l. 15 febbraio 2007, n. 10,
conv. I. 6 aprile 2007, n. 46), al recupero delle somme corrispondenti
alle agevolazioni usufruite dalle società per azioni a prevalente capitale
pubblico, trattandosi di misure ritenute aiuti di Stato e, quindi,

2003/193/CE della Commissione europea, istituzione cui è riservata !a
competenza esclusiva a compiere tale valutazione, con provvedimenti dei
quali gli Stati destinatari devono assicurare “esecuzione immediata ed
effettiva”, a norma dell’art. 14 del Regolamento n. 1999/659/CE. Ne
consegue che l’atto con cui l’Amministrazione finanziaria procede al
recupero è tipizzato in funzione liquidatoria, in quanto destinato
esclusivamente a tale uso, ed è pertanto sufficiente l’indicazione che il
destinatario sia una società per azioni costituita a norma della legge n.
142 del 1990 e che essa abbia effettivamente fruito dell’agevolazione
dichiarata incompatibile con il diritto comunitario (Cass. n. 6538/2012).
Peraltro la distribuzione di utili, contrariamente a quanto ritenuto dalla
società, sicuramente dimostra l’avvenuta fruizione delle somme rivenienti
nella disponibilità della società per effetto della moratoria fiscale,
integrando un aiuto di Stato (v. Cass. n. 25899/2017).
Questa Corte ha altresì ribadito i principi contenuti nella decisione
comunitaria ai considerando di cui ai punti 5.1, 5.2. e 5.3, con i quali la
Commissione ha evidenziato che “l’esenzione triennale dall’imposta sul
reddito elimina una voce di costo importante nel bilancio di talune
imprese che altrimenti sarebbe stata presente” e che, allo stesso tempo,
“l’utile netto del beneficiario risulta pertanto accresciuto rispetto a quello
di qualsiasi altra impresa in situazione analoga”, sì da poter essere
impiegato “per distribuire dividendi più elevati (..)” oppure “utilizzato per
realizzare investimenti senza dover reperire nel mercato le risorse
finanziarie necessarie”, così da incidere comunque “sulla concorrenza del
mercato nel quale l’investimento è realizzato”, consentendo alle imprese
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incompatibili con il diritto comunitario, secondo la decisione n.

interessate di operare “in base a condizioni che altrimenti non sarebbero
possibili” (Cass. n. 7660/2012).
Ciò posto, è sufficiente osservare che l’Amministrazione era obbligata a
procedere al recupero di tutte le somme corrispondenti alle agevolazioni
ritenute aiuti di Stato (salva l’applicabilità della regola de minimis): in
questa prospettiva, diviene irrilevante ogni eventuale utilizzazione delle
de quibus

che il beneficiario dell’aiuto abbia ritenuto di

effettuare, non assumendo, in particolare, alcun rilievo, in ordine alla
legittimità dell’azione di recupero, la circostanza che il destinatario ditale
utilizzazione sia stato un ente pubblico (cfr. Cass. n. 23949/2016).
Non sussistono pertanto le dedotte violazioni, avendo la C.T.R. deciso,
con congrua motivazione, conformemente all’interpretazione vincolante
data dalla Corte di giustizia.
7. Col quinto motivo si deduce l’illegittimità delle ingiunzioni per intervenuto
perfezionamento del condono tombale.
Il motivo è infondato, dando seguito alla giurisprudenza di questa Corte
che ha ripetutamente affermato (tra le altre Cass. 8108/2012, 7663/12;
n. 9532/16), che in tema di recupero di aiuti di Stato, non può essere
applicata la disciplina nazionale relativa al condono fiscale, ove contrasti
con il principio di effettività del diritto comunitario, espressamente
enunciato dall’art. 14, comma terzo, del Regolamento CE n. 659 del
1999 del Consiglio in data 22 marzo 1999, in relazione al recupero degli
aiuti dichiarati illegittimi con decisione della Commissione europea (v.
anche Cass. n. 15407 del 22/07/2015, n. 25899/2017).
8. Col sesto motivo si deduce l’illegittimità costituzionale dell’art. 24,
comma 1, ult. capoverso, del dl. 185/2008, per violazione dell’art. 3
Cost., sub specie di ragionevolezza e uguaglianza.
9. Il superiore motivo è inammissibile per mancanza del quesito di diritto,
ex art. 366 bis c.p.c., obbligatorio ratione temporis (cfr. fra le altre Cass.
n. 24255 del 18/11/2011).
10.

Col settimo motivo si lamenta violazione dell’art. 112 c.p.c.,
rilevante ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c., per omessa pronuncia sulla
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somme

eccepita non corretta quantificazione degli interessi, ex art. 1 comma 3
dl. 10/2007 e art. 11 Reg. 794/2004/CE. Si deduce nella memoria ex art.
378 c.p.c. l’erroneità del tasso d’interesse applicato al recupero, poiché
l’anno di riferimento era il 1998, per cui risultava applicabile il tasso
dell’8,20°/0 (in luogo del 10,86%, riferito all’anno 1997).
Il motivo, ammissibile, è fondato nei seguenti limiti.
Va premesso che il Reg. del 30/1/2008 n. 271, ha sostituito il comma 3
dell’art. 11 del Reg. 794/2002, stabilendo che “il tasso d’interesse di cui
al par. 1 si applica per tutto il periodo fino alla data di recupero. Tuttavia
se è trascorso più d un anno tra la data in cui l’aiuto illegittimo è stato
per la prima volta messo a disposizione del beneficiario e la data di
recupero dell’aiuto, il tasso d’interesse è ricalcolato a intervalli di un
anno, sulla base del tasso in vigore alla data in cui si effettua il ricalcolo”.
Tale modifica trova la sua ratio in un alleggerimento della posizione del
contribuente, il quale deve restituire le agevolazioni e i relativi interessi,
al fine di reintegrare la situazione alterata dall’illegittima violazione della
concorrenza, ma non può né deve subire ulteriori conseguenze
sfavorevoli collegate al ritardo nel recupero delle somme illegittimamente
erogate.
Gli interessi sulle somme oggetto di recupero quali aiuti di stato vanno
conseguentemente applicati, dando seguito alla giurisprudenza di questa
Corte, che ha ritenuto che il rinvio operato dall’art. 24, comma 4, del d.l.
n. 185 del 2008, conv., con modif., dalla I. n. 2 del 2009, al capo V del
Regolamento CE della Commissione europea n. 794 del 2004, vada
inteso in senso formale, ovvero mobile, e non sostanziale e fisso, e,
quindi, riferito all’art. 11, pt. 3, di detto regolamento, come
successivamente modificato dall’art. 1, pt. 4, del Reg. CE n. 271/2008
del 30 gennaio 2008. Pertanto, ove sia trascorso più di un anno tra la
data in cui l’aiuto illegittimo è stato messo per la prima volta a
disposizione del beneficiario e quella di recupero dell’aiuto, il tasso
d’interesse va ricalcolato ad intervalli di un anno sulla base del tasso in
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vigore al momento in cui si effettua il ricalcolo (v. Cass.23800/16; conf.
25899/2017).
La sentenza impugnata ha omesso di pronunciarsi sulla
quantificazione e le modalità di calcolo degli interessi, per cui sussiste la
dedotta censura, e il giudice del rinvio dovrà pertanto attenersi agli
indicati principi.

sesto motivo del ricorso; infondato il terzo, il quarto e il quinto motivo;
accolto il settimo motivo, nei limiti di cui in motivazione. La sentenza
impugnata va quindi cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio
alla C.T.R. della Lombardia, in diversa composizione, che provvederà
anche sulle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il primo, il secondo e il sesto motivo del ricorso;
rigetta il terzo, il quarto e il quinto motivo; accoglie il settimo motivo;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, con rinvio
alla C.T.R. della Lombardia, in diversa composizione, che provvederà
anche sulle spese del presente giudizio

Roma, 26/10/2017
Il

nsigliere ensore
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Il Pre.idente

12. In conclusione vanno dichiarati: inammissibili il primo, il secondo e il

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