Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11123 del 10/06/2020

Cassazione civile sez. III, 10/06/2020, (ud. 12/02/2020, dep. 10/06/2020), n.11123

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ARMANO Uliana – Presidente –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. POSITANO Gabriele – Consigliere –

Dott. GUIZZI Stefano Giaime – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5240-2018 proposto da:

Q.A., Q.F., in proprio e nella loro qualità di

genitori esercenti la patria potestà sul figlio minore

QA.AR., domiciliati ex lege in ROMA, presso la CORTE DI CASSAZIONE,

rappresentati e difesi dagli avvocati LORENZA CAUZZI;

– ricorrenti –

AZIENDA SOCIO SANITARIA TERRITORIALE (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante e Direttore Generale, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA SABOTINO 31, presso lo studio dell’avvocato GIORGIA

MINOZZI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

GIORGIO BOTTANI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2914/2018 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 26/06/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

12/02/2020 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La Corte d’appello di Milano, con sentenza in data 26.6.2017 n. 2914, ha rigettato l’appello proposto da A. e Q.F., in proprio e n. q. di genitori esercenti la potestà sul minore Qa.Ar., ed ha confermato la decisione di prime cure che aveva rigettato la domanda di risarcimento proposta dai predetti nei confronti di (OMISSIS), alla quale era subentrata ai sensi della L.R. Lombardia n. 23 del 2015 la Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) di (OMISSIS), in relazione ai danni cagionati ad entrambi i genitori dalla omessa tempestiva diagnosi e rappresentazione alla gestante delle gravi malformazioni che presentava il feto, così impedendo alla stessa di autodeterminarsi esercitando il diritto ad interrompere la gravidanza.

I Giudici territoriali hanno richiamato i principi enunciato dalla sentenza di questa Corte a Sezioni Unite n. 25767/2015, ritenendo che era difettata la prova, gravante sui genitori, sia della scelta abortiva che la donna avrebbe compiuto, ove avesse conosciuto la malformazione, sia del presupposto legale di esercizio di tale diritto, ossia della esistenza di un rischio di un grave pericolo per la vita della donna in conseguenza del parto, ovvero di un grave pericolo per la salute fisica o psichica della stessa, come richiesto dalla L. n. 194 del 1978, art. 6. In particolare la Corte di merito non ha ritenuto raggiunta la prova presuntiva, in assenza di qualsiasi allegazione di specifici fatti storici idonei a fondare la prova logica, ovvero anche l’onere di contestazione della controparte, convergendo a tale conclusione sia la mancanza di alcuna presa di posizione da parte della gestante pur quando si era posto il dubbio – nel referto ecografico del secondo trimestre – della assenza di un arto superiore; sia l’assenza di infermità psichiche insorte nella madre come attestato dalla espletata c.t.u. medico legale.

La sentenza di appello, non notificata, è stata impugnata per cassazione dai genitori, con ricorso affidato a due motivi.

Resiste con controricorso l’ASST di (OMISSIS) che ha depositato anche memoria illustrativa ex art. 380 bis.1 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Primo motivo: violazione e falsa applicazione della L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b); dell’art. 32 Cost. e degli artt. 2729 e 2697 c.c..

Il motivo è inammissibile, in quanto attraverso la apparenza dell’errore di diritto, i ricorrenti introducono la richiesta di una nuova valutazione del materiale probatorio già esaminato dalla Corte d’appello.

Quando anche si volesse riqualificare il vizio di legittimità dedotto come vizio di “error facti” ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), il motivo si palesa egualmente inammissibile, sia in quanto va incontro alla preclusione disposta dall’art. 348 ter c.p.c., comma 4 e 5, sia per difetto di specificità ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4, atteso che i fatti storici, asseritamente pretermessi, sono stati tutti considerati dal Giudice territoriale e, comunque, non rivestono carattere di decisività.

La Corte d’appello ha, infatti, esaminato la fattispecie normativa del diritto alla interruzione della gravidanza dopo il novantesimo giorno, scomponendola nei suoi elementi costitutivi (1-rilevante anomalia del nascituro; 2-omessa od inesatta informazione del medico; 3-grave pericolo per la vita o per la salute psicofisica della donna; 4-volontà della donna di porre termine alla gravidanza) ed ha escluso che la sola malformazione del feto potesse costituire indizio esclusivo e sufficiente a trarre la prova logica induttiva degli altri elementi costitutivi. Ha quindi ritenuto, da un lato, che la tesi sostenuta dai danneggiati – secondo cui dalla malformazione del neonato doveva desumersi “implicitamente” il rischio di una grave pericolo per la salute psichica della gestante, salvo la doverosa prova soltanto in caso di contestazione delle controparte -, che pure era emersa in alcuni precedenti giurisprudenziali di legittimità (vedi Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 22837 del 10/11/2010; id. Sez. 3, Sentenza n. 15386 del 13/07/2011), era tuttavia espressione di un orientamento controverso nella stessa giurisprudenza di legittimità (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 12195 del 01/12/1998; id. Sez. 3, Sentenza n. 2793 del 24/03/1999; id. Sez. 3, Sentenza n. 2354 del 02/02/2010; id. Sez. 3, Sentenza n. 7269 del 22/03/2013; id. Sez. 3, Sentenza n. 27528 del 10/12/2013), ed era stata definitivamente disattesa in seguito all’intervento risolutore di Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 25767 del 22/12/2015 (cui si sono conformate le successive sentenze delle Sezioni semplici: Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 4540 del 08/03/2016; id. Sez. 3 -, Sentenza n. 9251 del 11/04/2017); dall’altro lato, che la Q. non aveva fornito indizi fattuali sintomatici “ex ante” della volontà di abortire, nè tanto meno della possibile insorgenza del pericolo grave che sussisteva “ante partum” per la salute della donna, rilevando al riguardo che: 1- doveva ritenersi irrilevante, oltre che tardiva essendosi già esaurita la fase della trattazione, la allegazione della volontà abortiva manifestata solo “ex post” (dopo la introduzione del giudizio) nel corso della indagine anamnestica condotta dall’ausiliario nell’espletamento della c.t.u.; 2- non costituivano indizi gravi, precisi e concordanti della volontà abortiva la contingente situazione di difficoltà economica della famiglia e le convinzioni religiose e culturali dei genitori, circostanze peraltro sfornite di riscontri probatori; 3-nessuna esplicita volontà abortiva era stata espressamente esternata dalla Q. neppure dopo il primo referto dell’ecografia del secondo semestre che aveva posto in serio dubbio la esistenza di gravi malformazione all’arto superiore sinistro del nascituro; 4- nessuno degli dei predetti elementi circostanziali era conducente all’accertamento del nesso eziologico tra la malformazione fetale e la insorgenza del rischio del pericolo di gravo danno psicofisico della gestante, a ciò convergendo anche la indagine del CTU che aveva escluso la contrazione da parte dei genitori, in seguito alla nascita del malformato, infermità di natura psichica; 5- la imprecisione e la genericità delle ridette circostanze non faceva insorgere nell’ASST di (OMISSIS) l’onere di una specifica contestazione, dovendo questa avere ad oggetto fatti e non semplici allegazioni volitive o convinzioni soggettive.

A fronte di tali ampi e puntuali argomenti motivazionali, i ricorrenti censurano la sentenza impugnata allegando che il Giudice di merito avrebbe dovuto, invece, desumere la volontà di abortire dalle convinzioni etiche della Q., dalle condizioni economico-sociali della famiglia, dalla gravissima malformazione del feto: circostanza quest’ultima idonea anche a desumere la esistenza di un grave pericolo per la salute psichica della donna. Allegano ancora che il danno lamentato dalla Q. doveva ritenersi comprovato dai risultati dei tests psicodiagnostici somministrati dal proprio CTP dai quali era emersa la esistenza di disturbi psichici, da depressione reattiva, nella Q. (che aveva sofferto di anoressia, insonnia, iperessia, iperfagia, alopecia). Assumono ancora i ricorrenti che tali circostanze non erano state contestate dalla ASST di (OMISSIS).

Emerge allora evidente come la contestazione mossa dai ricorrenti alla sentenza impugnata si risolva nella mera affermazione del diritto contrapposta alla pronuncia di infondatezza della Corte di merito, venendo a prospettarsi un diverso esito valutativo della attività di selezione, ponderazione e riconoscimento di efficacia dimostrativa e prevalenza delle medesime risultanze istruttorie, compiuto dal Giudice di appello: trattasi di sindacato sul merito estraneo al compito riservato alla Corte di legittimità.

Orbene venendo all’esame delle norme di diritto denunciate come violate, osserva il Collegio:

– del tutto inconferente è poi l’asserita violazione dell’art. 2697 c.c.. Eventuali errori concernenti la valutazione della prova non possono ridondare mai nella applicazione e violazione della norma che regola il riparto dell’onere probatorio ex art. 2697 c.c. e la relativa censura risulta pertanto “ictu oculi” inammissibile atteso che, come più volte ribadito da questa Corte “La violazione dell’art. 2697 c.c. si configura se il giudice di merito applica la regola di giudizio fondata sull’onere della prova in modo erroneo, cioè attribuendo l’onus probandi a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione della fattispecie basate sulla differenza fra fatti costituivi ed eccezioni, mentre detta violazione non si può ravvisare nella mera circostanza che il giudice abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dal paradigma dell’art. 116 c.p.c., che non a caso è rubricato alla “valutazione delle prove”….” (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 16598 del 05/08/2016, in motivazione paragr. p. 14; già in precedenza: Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 11949 del 02/12/1993; id. Sez. 3, Sentenza n. 2155 del 14/02/2001; id. Sez. 2, Sentenza n. 3642 del 24/02/2004; id. Sez. 5, Sentenza n. 2935 del 10/02/2006; id. Sez. 3, Sentenza n. 19064 del 05/09/2006; id. Sez. 3, Sentenza n. 15107 del 17/06/2013; id. Sez. L, Sentenza n. 13960 del 19/06/2014; id. Sez. 3, Sentenza n. 11892 del 10/06/2016). La definizione normativa della fattispecie costitutiva del diritto della donna è stata peraltro correttamente assunta dalla Corte territoriale alla stregua delle indicazioni fornite da Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 25767 del 22/12/2015 secondo cui ” In tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, il genitore che agisce per il risarcimento del danno ha l’onere di provare che la madre avrebbe esercitato la facoltà d’interrompere la gravidanza – ricorrendone le condizioni di legge – ove fosse stata tempestivamente informata dell’anomalia fetale”. Diversa questione, concernente la valutazione della prova: in tal caso infatti la portata della sentenza risolutiva del contrasto giurisprudenziale, evidenzia la necessità del ricorso alla prova logica -dovendo indagarsi ora per allora un “fatto psichico” qual è la intenzione volitiva-, escludendo chiaramente che la fattispecie normativa introduca una sorta di “relevatio ab onere probandi” introducendo schemi di accertamento legale dei fatti, atteso che “il legislatore non esime in alcun modo la madre dall’onere della prova della malattia grave, fisica o psichica, che giustifichi il ricorso all’interruzione della gravidanza, nonchè della sua conforme volontà di ricorrervi ” (ibidem, in motivazione, pag. 10), rendendosi comunque necessaria la raccolta di plurimi e distinti elementi fattuali (senza carattere di esaustività: richiesta da parte della donna di esami specifici intesi ad escludere malformazioni; preesistenza di precarie od alterate condizioni di salute psicofisica della donna; condotte da questa tenute in occasione di precedenti gravidanze; pregresse manifestazioni di propositi abortivi in caso di malformazioni fetali; ecc.) indispensabili per poter risalire induttivamente alla prova presuntiva semplice. Ne segue che in alcuna violazione della regola del riparto ex art. 2697 c.c. è incorsa la Corte territoriale attribuendo alla Q. l’onere di allegazione e dimostrazione degli elementi fattuali (distinti dalle mere allegazioni di intento) da utilizzare nello schema logico presuntivo del pari inammissibile è la censura di violazione dell’art. 2729 c.c.. La violazione dello schema normativo della presunzione semplice che dà luogo al vizio di violazione degli artt. 2727 e 2729 c.c., infatti, non concerne il convincimento finale che il Giudice trae dalla valutazione del complesso indiziario, ma la divergenza – nel procedimento di rilevazione e selezione dei fatti seguito dal Giudice – dai criteri di logica formale che presiedono alla “modalità di interrogazione” di tale materiale eterogeneo, che, come noto, debbono avere come riferimento la prova dei fatti principali costitutivi del diritto controverso e che si sviluppano attraverso: 1-la delimitazione del materiale di esame ai soli fatti “certi” che non risultino contraddetti da altri fatti (precisione); 2-l’esame atomistico di ciascun elemento indiziario (fatto secondario) e quindi l’esame globale del complesso indiziario unitariamente considerato in funzione della sua o della loro capacità dimostrativa (gravità); 3-la efficacia conoscitiva del fatto ignorato che il singolo indizio o complesso di indizi è idoneo a produrre, in base alla applicazione di criteri logici di tipo probabilistico-inferenziale tratti dai dati della esperienza (id quod plerumque accidit), ovvero da dati scientifici o statistici (inferenza cognitiva); 4-la controprova o verifica di consistenza, intesa come inidoneità dell’elemento o del complesso indiziario a fornire una diversa inferenza tale da condurre alla conoscenza di un altro fatto ignorato, che risulti alternativo ed incompatibile con quello precedentemente presunto (concludenza). Appare dunque del tutto evidente come la verifica di conformità rispetto allo schema normativo indicato si ponga all’esterno rispetto al contenuto di merito della valutazione (nel che si estrinseca il “convincimento” del Giudice ex art. 116 c.p.c., comma 1), non essendo, quindi, sufficiente contestare le conclusioni raggiunte nella sentenza in ordine alla sussistenza o meno della prova dei fatti costitutivi della domanda o della eccezione, per assolvere al requisito di specificità del motivo con il quale si deduce il vizio di violazione degli artt. 2727 e 2729 c.c.. I ricorrenti si sono limitati a protestare la efficacia indiziante di circostanze che la Corte d’appello ha esaminati e non riconosciute conducenti, risolvendosi quindi la critica in una mera contrapposizione di esiti valutativi di merito non chiaramente comprensibile è la censura di violazione dell’art. 32 Cost.. Se si intendeva criticare le risultanze della espletata c.t.u., negativa per infermità psichiche riportate dai genitori, la censura si palesa del tutto priva dei requisiti di ammissibilità ex art. 366 c.p.c., commi 3 e 4. E’ consolidato principio di questa Corte che la critica rivolta alla sentenza che ha motivato riportandosi integralmente alle risultanze delle indagini medico-legali ed alle argomentazioni tecniche svolte dall’ausiliario, non può limitarsi alla mera contrapposizione di conclusioni contrastanti nel merito, ma deve invece: a) individuare i singoli passaggi dell’elaborato peritale ritenuti erronei, onde consentire alla Corte di verificare “in limine” se le affermazioni del consulente tecnico oggetto di critica rivestano carattere di decisività; b) specificare le ragioni della critica, evidenziando se attengono a carenze o deficienze diagnostiche, nell’espletamento delle indagini, ovvero consistono in affermazioni illogiche e scientificamente errate, o ancora nella omissione degli accertamenti clinici strumentali dai quali non possa prescindersi per la formulazione di una corretta diagnosi; c) indicare nel ricorso per cassazione, onde evitare la inammissibilità per novità della questione, che le critiche erano state oggetto di puntuali motivi di gravame, trascrivendone almeno i punti salienti (cfr. Corte cass. Sez. L, Sentenza n. 7341 del 17/04/2004; id. Sez. 3, Sentenza n. 17369 del 30/08/2004; id. Sez. 2, Sentenza n. 13845 del 13/06/2007; id. Sez. L, Sentenza n. 3224 del 12/02/2014; id. Sez. 1, Sentenza n. 16368 del 17/07/2014; id. Sez. 1, Sentenza n. 11482 del 03/06/2016). I ricorrenti hanno semplicemente allegato che i tests psicodiagnostici somministrati dal CTP avevano evidenziato disturbi di natura psichica a carico della Q.: tuttavia nulla viene specificato in ordine alla qualificazione di tali disturbi come infermità psichica qualificabile come danno biologico (anche solo temporaneo); nulla viene riferito in ordine all’apparato argomentativo che fondava la relazione peritale depositata dal CTU, nè tanto meno viene svolta alcuna puntuale critica a dette argomentazioni, avendo finanche omesso di allegare i ricorrenti se il CTU abbia del tutto omesso di considerare o invece abbia contestato o disatteso sul piano scientifico medico-legale i risultati di detti tests psicodiagnostici.

Inammissibile è anche la censura, formulata nella parte espositiva del ricorso, di violazione del “principio di non contestazione” di cui all’art. 115 c.p.c., comma 1.

Occorre premettere che la nuova formulazione dell’art. 115 c.p.c., comma 1, come novellato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45, comma 14, non ha fatto altro che recepire un principio, quello di non contestazione, costantemente affermato dalla dottrina e dalla giurisprudenza e che ha avuto l’avallo anche delle Sezioni Unite di questa Corte fin dal precedente di Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 761 del 23/01/2002 che già aveva ritenuto come l’art. 416 c.p.c., per il rito del lavoro, e l’art. 167 c.p.c., comma 1, per il rito ordinario, imponendo al convenuto di prendere posizione nell’atto di costituzione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, venissero a configurare la “non contestazione” un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, il quale dovrà astenersi da qualsiasi controllo probatorio del fatto non contestato, e dovrà ritenerlo sussistente proprio per la ragione che l’atteggiamento difensivo delle parti, valutato alla stregua dell’esposta regola di condotta processuale, espunge il fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti; pertanto la mancata contestazione, a fronte di un onere esplicitamente imposto dal legislatore, rappresenta l’adozione di una linea incompatibile con la negazione del fatto, e quindi rende inutile provarlo perchè non controverso (così, in motivazione, Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 12065 del 29/05/2014, che evidenzia come la riforma dell’art. 115 c.p.c., disposta dalla L. n. 69 del 2009, ha interessato solo l’ampliamento del fenomeno, non distinguendo ai fini della applicazione del principio di non contestazione tra fatti “principali” e fatti “secondari”). L’obbligo in questione, peraltro, acquista diversa estensione in relazione carattere più o meno circostanziato dei fatti allegati: ne consegue che l’onere di contribuire alla fissazione del “thema decidendum” opera identicamente rispetto all’una o all’altra delle parti in causa, sicchè, a fronte di una generica deduzione da parte del ricorrente, la difesa della parte resistente non può che essere altrettanto generica, e pertanto idonea a far permanere gli oneri probatori gravanti sulla controparte (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 21847 del 15/10/2014; id. Sez. 3 -, Sentenza n. 21075 del 19/10/2016). Tanto premesso, osserva il Collegio che il motivo di ricorso per cassazione con il quale si intenda denunciare l’errata od omessa rilevazione, nella sentenza impugnata, delle specifiche contestazioni formulate dalla parte processuale su una determinata circostanza, deve indicare puntualmente il contenuto degli atti difensivi o dei verbali di udienza dai quali emerga in modo evidente la genericità delle allegazioni in fatto, in quanto tali non bisognevoli di una puntuale contestazione od, invece, la specifica contestazione di quei fatti che per il loro carattere circostanziato e preciso, se non puntualmente contestati, appaiono definitivamente esclusi dal thema probandum (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 15961 del 18/07/2007; id. Sez. 3 -, Sentenza n. 20637 del 13/10/2016 -il ricorrente affermava che i fatti erano stati contestati -; Corte cass. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 12840 del 22/05/2017 -il ricorrente affermava che i fatti non erano contestati-).

Nella specie i ricorrenti si sono limitati ad affermare di avere allegato talune circostanze, senza tuttavia indicare se e quando erano state ritualmente introdotte nel giudizio, e in che luogo del processo era possibile rinvenirne la prova: ne segue che non può ritenersi idoneamente investita la statuizione della Corte territoriale per cui: 1-talune “circostanze” neppure potevano qualificarsi tali, in quanto non erano stati allegati “fatti storici” (indizianti) ma solo ipotetiche asserzioni implicite di volontà (ossia non era stata prodotta una prova od un elemento indiziario, ma vi era stata soltanto una semplice affermazione del fatto che avrebbe poi dovuto essere dimostrato in giudizio); 2-alcuni fatti non risultavano ritualmente e tempestivamente allegati, in quanto erano stati indicati solo successivamente alla chiusura della fase di trattazione.

Il primo motivo di ricorso va, in ogni caso, incontro alla dichiarazione di inammissibilità, anche qualora lo si debba riqualificare sotto il profilo della deduzione del “vizio di errore di fatto” ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Tale censura, infatti, è manifestamente inammissibile, sia in relazione alla preclusione di cui all’art. 348 ter c.p.c., comma 5, (applicabile al presente giudizio, essendo stato proposto l’appello in data successiva all’11.9.2012: cfr. D.L. n. 83 del 2012, art. 54 conv. in L. n. 134 del 2012), non avendo dimostrato i ricorrenti che le ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado e quelle poste a base della sentenza di rigetto dell’appello, erano tra loro diverse (cfr. Corte cass. Sez. 2, Sentenza n. 5528 del 10/03/2014; id. Sez. 3 -, Sentenza n. 19001 del 27/09/2016); sia in relazione ai limiti consentiti, nel giudizio di legittimità, alla censura del “vizio di motivazione”. La nuova formulazione del testo normativo, introdotta dall’art. 54, lett. b), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 2012, n. 134 (recante “Misure urgenti per la crescita del Paese”), che ha sostituito il n. 5 dell’art. 360 c.p.c., comma 1 (con riferimento alle impugnazioni proposte avverso le sentenze pubblicate successivamente alla data dell’11 settembre 2012: D.L. n. 83 del 2012, art. 54, comma 3 cit.), ha, infatti, limitato la impugnazione delle sentenze in grado di appello o in unico grado, per vizio di motivazione, alla sola ipotesi di “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”, escludendo il sindacato sulla inadeguatezza del percorso logico posto a fondamento della decisione e condotto alla stregua di elementi extratestuali, limitandolo alla verifica del requisito essenziale di validità ex art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4), inteso come “minimo costituzionale” richiesto dall’art. 111 Cost., comma 6, secondo la interpretazione fornita da questa Corte: l’ambito in cui opera il vizio motivazionale deve individuarsi, pertanto, esclusivamente nella omessa rilevazione e considerazione da parte del Giudice di merito di un “fatto storico”, principale o secondario, ritualmente verificato in giudizio e di carattere “decisivo” in quanto idoneo ad immutare l’esito della decisione (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014; id. Sez. U, Sentenza n. 19881 del 22/09/2014; id. Sez. 3, Sentenza n. 11892 del 10/06/2016).

La mancata indicazione del “fatto storico omesso” (i ricorrenti, infatti, riportano la vicenda fattuale negli stessi termini in cui è stata rilevata ed esaminata dal Giudice di merito, lamentando – non la carenza di una o più circostanze di fatto ossia la incompletezza della ricostruzione della fattispecie concreta- quanto piuttosto la qualificazione valoriale attribuita a tali fatti della cui esistenza storica non sussiste, pertanto, alcun dubbio – in funzione del giudizio di responsabilità), confina la censura nella inammissibilità, rimanendo estranea al sindacato di legittimità la mera contestazione volta a criticare il “convincimento” che il Giudice si è formato, ex art. 116 c.p.c., commi 1 e 2, in esito all’esame del materiale probatorio ed al conseguente giudizio di prevalenza degli elementi di fatto, operato mediante la valutazione della maggiore o minore attendibilità delle fonti di prova (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 11892 del 10/06/2016 che, puntualmente, afferma come il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove “non legali” da parte del giudice di merito non dà luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo inquadrabile nel paradigma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), così come la contestazione di errori attinenti alla individuazione di “questioni” od “argomentazioni” relative all’esercizio del potere discrezionale di apprezzamento delle prove (cfr. Corte cass. Sez. 5, Sentenza n. 21152 del 08/10/2014), e risultando in ogni caso precluso nel giudizio di cassazione l’accertamento dei fatti ovvero la loro valutazione a fini istruttori (cfr. Corte cass. Sez. L, Sentenza n. 21439 del 21/10/2015).

Infondata è, invece, la questione prospettata in calce al primo motivo (ricorso pag. 10) con la quale si deduce, implicitamente, una sorta di “lesione dell’affidamento incolpevole” negli arresti della giurisprudenza di legittimità, rilevabili al momento della introduzione del giudizio, nel 2011, attestanti una interpretazione della norma della L. n. 194 del 1978, art. 6 volta ad alleviare l’onere probatorio a carico della donna, rispetto alla definizione dell’assetto del riparto dell’onus probandi, successivamente affermato dalle Sezioni Unite del 2015.

Osserva il Collegio che non può venire in questione, nel caso di specie, la teoria del “prospective overruling” e della tutela incolpevole della parte processuale che si rende necessaria in conseguenza di “revirement” interpretativi della giurisprudenza di legittimità in materia processuale, tali da comportare preclusioni o decadenze non riconosciute tali – e dunque non prevedibili dalla parte – anteriormente alla introduzione dèl giudizio (in tal caso occorrendo salvaguardare la effettività della tutela dei diritti ed il principio dell’ordinamento per cui scopo del processo è l’attribuzione alla parti in conflitto della regola giuridica intesa a disciplinare il rapporto di diritto sostanziale: Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 15144 del 11/07/2011; id. Sez. L, Sentenza n. 7755 del 17/05/2012; id. Sez. 2, Ordinanza interlocutoria n. 23836 del 21/12/2012), non essendo rilevabili gli indispensabili presupposti (che si verta in materia di mutamento della giurisprudenza su di una regola del processo; che tale mutamento sia stato imprevedibile in ragione del carattere lungamente consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso; che il suddetto “overruling” comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte: Corte cass. Sez. L, Sentenza n. 28967 del 27/12/2011; id. Sez. L, Sentenza n. 5962 del 11/03/2013).

Qualora si volesse riconoscere rilievo meramente processuale – e non di diritto sostanziale – alla questione relativa alla definizione degli elementi costitutivi della fattispecie ed al conseguente riparto dell’onere probatorio, mancherebbe in ogni caso il presupposto costituito dal mutamento giurisprudenziale se non proprio repentino, quanto meno inatteso, o comunque privo di preventivi segnali anticipatori del suo manifestarsi, quali possono essere quelli di un, sia pur larvato, dibattito dottrinale o di un qualche significativo intervento giurisprudenziale sul tema (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 17402 del 12/10/2012; id. Sez. 2, Sentenza n. 1370 del 21/01/2013), atteso che già da molto tempo prima della introduzione del giudizio di merito, la questione sulla esatta estensione dell’onero probatorio, in caso di responsabilità medica determinata da omessa od inesatta informazione delle gestante sulle condizioni di salute del feto, ai fini dell’esercizio del diritto di cui alla L. 22 maggio 1978, n. 194, art. 6 era stata oggetto di diverse soluzioni interpretative da parte della giurisprudenza di legittimità, come in precedenza ricordato (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 12195 del 01/12/1998; id. Sez. 3, Sentenza n. 2793 del 24/03/1999; id. Sez. 3, Sentenza n. 2354 del 02/02/2010; id. id. Sez. 3, Sentenza n. 7269 del 22/03/2013; id. Sez. 3, Sentenza n. 27528 del 10/12/2013), non potendo ritenersi, pertanto, affatto consolidato – come intendono invece asserire i ricorrenti – quell’orientamento, non condiviso dalle Sezioni Unite del 2015, che di fatto veniva a considerare sufficiente, ai fini della inversione dell’onere probatorio a carico del medico, la mancata informazione sulla grave malformazione di cui era affetto il nascituro. Non può dunque riconoscersi un effetto di inaspettata sorpresa negli utenti del diritto la successiva definitiva affermazione dell’altro indirizzo, pur esso già presente al tempo della introduzione del giudizio, secondo cui “ove siano decorsi più di novanta giorni dall’inizio della gravidanza, per ottenere il risarcimento del danno conseguente alla violazione di tale diritto, la donna è tenuta a dimostrare con riguardo alla sua concreta situazione e secondo la regola causale del “più probabile che non” – che l’accertamento dell’esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe generato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica” (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 2354 del 02/02/2010).

Il primo motivo va dunque dichiarato inammissibile in relazione alle censure di errore di diritto, ed infondato in relazione alla lesione da “prospective overruling” dell’affidamento incolpevole della parte.

Secondo motivo: omesso esame di fatto decisivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, conseguente omessa pronuncia e violazione di legge.

Sostengono i ricorrenti che la Corte d’appello aveva omesso di pronunciare in ordine alla lesione dell’interesse dei genitori – diverso rispetto alla lesione del diritto della donna ad abortire – a conoscere preventivamente la malformazione del feto così da avere il tempo necessario ad elaborare psicologicamente le nuove difficili prospettive di vita preparandosi anche materialmente ed organizzativamente ad accogliere un neonato che presenti particolari problemi di salute.

Il motivo è inammissibile.

Osserva il Collegio che la censura, nella parte espositiva, viene ad evidenziare una difformità tra la “domanda” e la “pronuncia”, dovendo quindi ascriversi il vizio a quello di nullità processuale per omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c. piuttosto che al vizio di “errore di fatto” ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Ma, allora, non era sufficiente al fine dell’accesso al sindacato dei legittimità, la trascrizione virgolettata di alcune proposizioni, estrapolate da imprecisati atti difensivi (ricorso pag. 14 e 15), da cui emerge che le parti appellanti avevano chiesto di accertare anche la lesione del “diritto alla procreazione cosciente e responsabile che non significa solo il diritto ad interrompere la gravidanza, ma anche la possibilità di affrontare coscientemente e responsabilmente al situazione…”, occorrendo invece come prescritto dall’art. 366 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 6- la specifica indicazione dell’atto processuale nel quale tali richieste erano state formulate, atteso che se le stesse – come sembra doversi ritenere, dall’espresso richiamo all’atto di appello, contenuto a pag. 15 del ricorso per cassazione – fossero state proposte per la prima volta soltanto in sede di gravame, rimarrebbero evidentemente precluse ai sensi dell’art. 345 c.p.c. ed alcun obbligo di pronuncia risulterebbe violato dalla Corte territoriale.

L’assenza di qualsiasi indicazione al proposito rende la censura inammissibile, in quanto non supera il divieto dei “nova”, non potendo in alcun modo ritenersi detta pretesa inclusa in quella – diversa – fondata, invece, sulla violazione della informazione lesiva del diritto della donna ad interrompere la gravidanza, apparendo del tutto differenti i rispettivi fatti costitutivi, venendo in questione la lesione di interessi sostanziali di natura diversa.

Osserva il Collegio che se unica è la condotta lesiva da individuare nella omissione, da parte dei medici, delle gravi malformazioni del feto, integrante inadempimento contrattuale colpevole (venendo direttamente leso l’interesse “strumentale” – dedotto in contratto – alla anticipata conoscenza delle condizioni del nascituro, in quanto funzionale al perseguimento di risultati mediante esercizio di diritti cui quella conoscenza è preordinata), diversa è invece la situazione soggettiva “finale” pregiudicata, non potendo confondersi, nella specie, il “diritto ad interrompere la gravidanza” attribuito ex lege alla donna ai sensi della L. n. 194 del 1978, art. 6 con il differente “diritto alla predisposizione della gestione familiare”, sul piano tanto organizzativo quanto psicologico, in vista dell’accoglimento del nascituro malformato: sicchè dedotta a fondamento della pretesa risarcitoria la impossibilità, cagionata dall’inadempimento della prestazione professionale, di poter evitare la nascita, costituisce fatto nuovo l’allegazione del differente interesse alla possibilità dei genitori di predisporre una efficacia organizzazione di assistenza del neonato.

In conclusione il ricorso deve essere rigettato e le parti soccombenti condannate alla rifusione delle spese di lite liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

rigetta il ricorso.

Condanna i ricorrenti al pagamento in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, la Corte dà atto che il tenore del dispositivo è tale da giustificare il versamento, se e nella misura dovuto, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Dispone che, in caso di utilizzazione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità di informazione scientifica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa la indicazione delle generalità e degli altri dati identificativi di Q.A., Q.F. e di Qa.Ar. riportati nella sentenza.

Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2020

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