Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11092 del 07/05/2010

Cassazione civile sez. un., 07/05/2010, (ud. 27/04/2010, dep. 07/05/2010), n.11092

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –

Dott. DE LUCA Michele – Presidente di sezione –

Dott. SALME’ Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 6955/2009 proposto da:

CAV – CONCESSIONI AUTOSTRADALI VENETE S.P.A., in persona del

Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

LIBERIANA 17, presso lo studio dell’avvocato MALINCONICO Carlo, che

la rappresenta e difende, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

SIAS – SOCIETA’ DI INIZIATIVE AUTOSTRADALI E SERVIZI S.P.A., AISCAT –

ASSOCIAZIONE ITALIANA SOCIETA’ CONCESSIONARIE AUTOSTRADE E TRAFORI,

in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,

elettivamente domiciliate in ROMA, PIAZZA BENEDETTO CAIROLI 6, presso

lo studio dell’avvocato CONTE Giuseppe, che le rappresenta e difende

unitamente agli avvocati LEOZAPPA PATRIZIO, MARESCA MAURIZIO, per

delega a margine dei controricorso;

– controricorrenti –

contro

GOVERNO DELLA REPUBBLICA ITALIANA, rectius per la PRESIDENZA DEL

CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

58825/2008 del TRIBUNALE di ROMA;

uditi gli avvocati Carlo MALINCONICO, Giuseppe FIENGO dell’Avvocatura

Generale dello Stato, Giuseppe CONTE;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

27/04/10 dal Cons. Dott. GIUSEPPE SALME’;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott.

Raffaele CENICCOLA, il quale chiede che le Sezioni Unite, in Camera

di consiglio, dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario, con

le statuizioni di legge.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

che, con atto di citazione notificato il 1 agosto 2008, la SIAS (Società Iniziative Autostradali e Servizi s.p.a.) e l’AISCAT (Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori s.p.a.) hanno convenuto in giudizio il “Governo” della Repubblica italiana e la CAV (Concessioni autostradali Venete s.p.a.) dinanzi al tribunale di Roma, chiedendo: 1) di accertare la violazione, da parte dei convenuti, sia pure a diverso titolo (a titolo di responsabilità comunitaria per l’approvazione di norma di legge contrastante con i principi comunitari, quanto alla presidenza del consiglio; per essere entrata nel mercato delle infrastrutture autostradali in spregio dei principi comunitari, per concorrenza sleale e illecito aquiliano, per quanto riguarda la CAV), del diritto comunitario e del diritto interno (che ha recepito i principi comunitari di armonizzazione del diritto societario) con riguardo ai principi e alle norme in materia di mercato interno e di libera concorrenza (artt. 3, 10, 43, 49, 82, 86, 87 del Trattato CE); 2) di ordinare alla CAV di astenersi dal compiere gualsiasi attività economica, ai sensi della L. n. 244 del 2007, art. 2, commi 289 e 290, contrastante con i suddetti principi e norme; 3) di accertare che la condotta della Repubblica italiana e della CAV hanno arrecato un grave vulnus al mercato e al funzionamento delle infrastrutture autostradali e all’operatore concorrente SIAS; 4) di condannare entrambi al risarcimento dei danni lamentati dalla SIAS, quale operatore concorrente della CAV, e dalla AISCAT, quale struttura associativa preordinata a garantire il buon funzionamento del mercato delle infrastrutture autostradali;

che, con ricorso al tar Lazio del 1 settembre 2008, notificato il 5 successivo, la SIAS e l’AISCAT hanno chiesto l’annullamento della Delib. CIPE 27 marzo 2008, n. 24, con la quale è stato espresso parere favorevole su uno schema di disciplinare da stipulare tra il ministero delle infrastrutture e l’ANAS, avente ad oggetto la realizzazione e la gestione del “passante” autostradale di (OMISSIS), nonchè il subentro da parte della CAV all’attuale concessionario, alla scadenza della concessione, deducendo che la scelta di affidare alla CAV tale gestione e quella delle tratte autostradali in concessione ad altra società era contraria sia alle disposizioni del Trattato UE in tema di libera circolazione di servizi, libertà di stabilimento, obblighi di gara, aiuti di Stato sia alla Costituzione in tema di libertà di iniziativa economica privata e parità di trattamento, e che del pari violava i richiamati principi comunitari la previsione legislativa di cui alla L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 290, di cui hanno chiesto la disapplicazione; in via subordinata le società attrici hanno chiesto di sollevare rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia CE e questione di illegittimità costituzionale delle norme citate per contrasto con gli artt. 3, 24, 41 e 113 Cost.;

che, con riferimento al giudizio pendente dinanzi al tribunale di Roma, la CAV propone ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che il petitum sostanziale della domanda ha ad oggetto l’accertamento di una responsabilità civile connessa a provvedimenti della p.a. e comunque all’esercizio di pubbliche funzioni, già impugnati dinanzi al tar, e che su tale domanda sussiste la giurisdizione amministrativa, sia quella generale di legittimità sia quella esclusiva; quest’ultima, in particolare, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33 (come sostituito dalla L. L. n. 205 del 2000, art. 7 e riformulato da Corte Cost. n. 204 del 2004) e, soprattutto, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244 (oltre che L. n. 205 del 2000, art. 6, comma 1, abrogato dal D.Lgs. n. 163, art. 256 cit.); inoltre, la CAV, società controllata dalla regione Veneto e dall’ANAS, a norma della citata L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 290, costituirebbe organismo di diritto pubblico, non avente finalità industriale o commerciale;

che la presidenza del consiglio dei ministri propone ricorso incidentale con il quale aderisce al ricorso della CAV, aggiungendo il richiamo alla L. n. 1034 del 1971, art. 5, che prevede la giurisdizione del giudice amministrativo sulle concessioni di beni e servizi e, quindi, anche in materia di concessioni autostradali e deducendo che i danni fatti valere nel giudizio pendente dinanzi al giudice ordinario sono lamentati da soggetti che, aspirando all’affidamento in luogo della CAV, fanno valere posizioni soggettive qualificabili come di interessi legittimi pretensivi e, infine, che le pretese risarcitorie trovavano il loro fondamento nella asserita illegittimità di taluni atti amministrativi;

che la SIAS e l’AISCAT resistono con controricorso nel quale chiedono che sulle domande proposte dinanzi al tribunale di Roma sia affermata la giurisdizione del giudice ordinario, osservando che tali domande hanno ad oggetto l’accertamento della violazione, causata dal governo italiano (e, a diverso titolo, dalla CAV) tramite la citata L. n. 277 del 2007, art. 2, comma 290, di specifiche posizioni soggettive, qualificabili come diritti soggettivi, regolate da norme di diritto comunitario incondizionate, sufficientemente precise, vincolate e produttive di pretese direttamente azionabili dai privati di fronte al giudice ordinario, in materia di mercato interno e libera concorrenza; osservano inoltre: 1) che una qualificazione delle posizioni soggettive vantate dai privati in termini di interesse legittimo, presupponendo una scelta discrezionale della p.a., non sarebbe idonea ad assicurare la soddisfazione incondizionata del diritto nascente dall’ordinamento comunitario; 2) che le domande sono ben diverse da quelle proposte dinanzi al tar Lazio e che anche le parti nei due giudizi sono diverse; 3) che non v’è materia di giurisdizione esclusiva, non avendo la controversia ad oggetto alcun procedimento di evidenza pubblica (di affidamento di lavori, servizi, forniture); 4) che, in sede civile, non era stato dedotto alcun vizio di legittimità relativo a provvedimenti amministrativi nè era stato richiesto alcun rimedio diretto a farli caducare;

che il p.g. ha chiesto che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, attesa la diversità parziale dei soggetti e la totale diversità degli oggetti dei giudizi pendenti davanti al tribunale di Roma e al tar del Lazio, e spettando al giudice ordinario la cognizione delle pretese risarcitorie;

che SIAS, AISCAT, da un lato, e CAV, dall’altro, hanno presentato memorie.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

che deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario;

che, la L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 2, (legge finanziaria 2008), al comma 289 dispone che “Al fine della realizzazione di infrastrutture autostradali, previste dagli strumenti di programmazione vigenti, le funzioni ed i poteri di soggetto concedente ed aggiudicatore attribuiti all’ANAS S.p.a. possono essere trasferiti con decreto del Ministro delle infrastrutture dall’ANAS S.p.a. medesima ad un soggetto di diritto pubblico appositamente costituito in forma societaria e partecipato dall’ANAS S.p.a. e dalle regioni interessate o da soggetto da esse interamente partecipato” e al comma 290 prevede che “Le attività di gestione, comprese quelle di manutenzione ordinaria e straordinaria, del raccordo autostradale di collegamento tra l’Autostrada (OMISSIS), delle opere a questo complementari, nonchè della tratta autostradale (OMISSIS), sono trasferite, una volta completati i lavori di costruzione, ovvero scaduta la concessione assentita all’Autostrada Padova-Venezia S.p.a., ad una società per azioni costituita pariteticamente tra l’ANAS S.p.a. e la regione Veneto o soggetto da essa interamente partecipato. La società, quale organismo di diritto pubblico, esercita l’attività di gestione nel rispetto delle norme in materia di appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi ed è sottoposta al controllo diretto dei soggetti che la partecipano. I rapporti tra la società ed i soggetti pubblici soci sono regolati, oltre che dagli atti deliberativi di trasferimento delle funzioni, sulla base di apposita convenzione. La società assume direttamente gli oneri finanziari connessi al reperimento delle risorse necessarie per la realizzazione del raccordo autostradale di collegamento tra l’Autostrada (OMISSIS), anche subentrando nei contratti stipulati direttamente dall’ANAS S.p.a.. Alla società è fatto divieto di partecipare, sia singolarmente sia con altri operatori economici, ad iniziative diverse che non siano strettamente necessarie per l’espletamento delle funzioni di cui al comma 289, ovvero ad esse direttamente connesse”.

che le società attrici fanno valere posizioni di diritto soggettivo direttamente tutelate dal diritto dell’Unione e dal diritto interno al fine di ottenere da entrambe le convenute il risarcimento dei danni derivanti dall’approvazione e applicazione delle norme sopra indicate e per ottenere l’inibizione dell’attività economica di CAV;

che le domande appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario;

che non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, comma 2, lett. a) e d), come modificato con la L. n. 205 del 2000, art. 7, trattandosi di disposizione dichiarata costituzionalmente illegittima con la sentenza della corte costituzionale n. 204 del 2004 e dovendosi dare del primo comma della stessa disposizione la lettura di cui alla medesima sentenza, sulla base della quale debbono intendersi devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non “tutte le controversie in materia di pubblici servizi” ma solo quelle “relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L 7 agosto 1990, 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore” perchè, “La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo …”, mentre nella specie il pubblico servizio di gestione di un tratto autostradale è stato affidato ad un soggetto giuridico, all’uopo istituito, al di fuori dell’ambito di un potere amministrativo autoritativo esercitato in un procedimento disciplinato dalla L. n. 241 del 1990, ma direttamente con legge;

che del pari non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 244 (codice dei contratti pubblici), che attribuisce alla giurisdizione del g.a. “tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, perchè l’affidamento del servizio pubblico è stato effettuato con legge e non all’esito di un procedimento di evidenza pubblica;

che, la natura di soggetto pubblico della CAV è di per se irrilevante ai fini del riparto di giurisdizione essendo rilevante la natura giuridica della funzione nel cui esercizio è stato istituito ed è stato disposto l’affidamento del servizio, funzione che nella specie non ha natura amministrativa ma legislativa;

che non può trovare applicazione la L. n. 1034 del 1971, art. 5, che attribuisce alla competenza dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro “atti e provvedimenti”, evidentemente di natura amministrativa, relativi a rapporti di concessione di beni e (sulla base della lettura del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, data da corte Cost. n. 204/2004) servizi pubblici, perchè la concessione di cui si tratta, come è stato già più volte sottolineato, è stata affidata con legge;

che le società attrici non fanno valere nel giudizio davanti al tribunale di Roma un loro interesse legittimo (pretensivo) all’affidamento della concessione, disposta (non all’esito di un procedimento di natura amministrativa ma), direttamente dalla legge, bensì il diritto soggettivo al corretto svolgimento della competizione tra soggetti economici nel mercato interno delle infrastrutture autostradali, in conformità con le norme e principi affermati dal Trattato dell’Unione leso nell’esercizio della funzione legislativa;

che le società attrici, pertanto, non deducono la lesione della propria situazione giuridica soggettiva da parte della p.a. mediante emanazione di atti amministrativi autoritativi e, neppure chiedono la caducazione di tali atti, ma sostengono che il pregiudizio lamentato deriva direttamente dall’approvazione di una legge contrastante con norme e principi comunitari, legge rispetto alla quale gli atti amministrativi consequenziali svolgono una mera funzione attuativa consequenziale, dovendosi, comunque rilevare che, quando sia dedotta la responsabilità statale per violazione del diritto comunitario è indifferente la natura dell’organo che ha compiuto la trasgressione, perchè viene in considerazione la responsabilità diretta dello Stato in quanto tale;

che, pertanto, non viene neppure in considerazione nella fattispecie la problematica dei rapporti tra pretese risarcitorie basata sull’illegittimità di provvedimenti e giudizi aventi ad oggetto l’annullamento degli atti stessi (c.d. pregiudiziale amministrativa);

che la cognizione sulle domande avanzate davanti al tribunale di Roma non può essere spostata al tar del Lazio per un preteso rapporto di litispendenza o continenza perchè: 1) la prevenzione opererebbe a favore del giudice ordinario in quanto l’atto di citazione è stato notificato il 1 agosto 2008 mentre ricorso al tar del Lazio è stato notificato il successivo 5 settembre; 2) tra i due giudizi non esiste nè identità di oggetti nè continenza, perchè davanti al giudice ordinario non è stata chiesta la caducazione nè la disapplicazione di atti amministrativi, ma è stata fatta valere la contrarietà della legge e degli atti consequenziali al diritto comunitario come causa di danno ingiusto, mentre nel giudizio amministrativo è stata chiesta la caducazione di un atto amministrativo, anche come mezzo al fine di ottenere, in via subordinata, la remissione alla corte di giustizia CE o alla corte costituzionale; 3) comunque, nella specie neppure potrebbe trovare applicazione il recente orientamento di questa corte (ord. n. 2906 del 2010) secondo cui un’interpretazione costituzionalmente e, quindi, comunitariamente (ex art. 117 Cost.), orientata delle norme sulla giurisdizione consente di attribuire rilievo alla connessione tra le domande di annullamento dell’aggiudicazione e quelle di caducazione del contratto di appalto concluso a seguito dell’illegittima aggiudicazione, con la conseguente attribuzione di entrambe alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 244, perchè, come è espressamente affermato nella citata ordinanza, al di fuori delle controversie relative a procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici svoltesi dopo la pubblicazione (anche se prima del termine indicato per la sua trasposizione nel diritto interno) della direttiva CE 11 dicembre 2007, n. 2007/66 – recante modifica delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE sul “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso” -, resta fermo “il principio per il quale di regola nessun mutamento di giurisdizione si può avere per effetto della connessione tra cause spettanti alla cognizione di giudici distinti a tutela di posizioni soggettive diversamente tutelate”;

che, in conclusione, deve essere dichiarata la giurisdizione del tribunale di Roma;

che le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del tribunale di Roma e condanna la CAV e la presidenza del consiglio dei ministri, in solido, al pagamento delle spese che liquida in Euro 3.200,00, oltre alle spese generali e agli accessori come per legge, in favore della SIAS e della AISCAT, in solido.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 27 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 7 maggio 2010