Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 11091 del 07/05/2010

Cassazione civile sez. un., 07/05/2010, (ud. 27/04/2010, dep. 07/05/2010), n.11091

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –

Dott. DE LUCA Michele – Presidente di sezione –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – rel. Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 20259/2009 proposto da:

COOPERATIVA SAN MARTINO – SOCIETA’ COOPERATIVA ((OMISSIS)), in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso lo studio

dell’avvocato SANINO Mario, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato PAOLO PETTINELLI, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

REGIONE VENETO, in persona del Presidente della giunta regionale pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BASSANO DEL GRAPPA

24, presso lo studio dell’avvocato COSTA Michele, che la rappresenta

e difende unitamente agli avvocati EZIO ZANON, LUISA LONDEI, TITO

MUNARI, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

contro

COSTRUZIONI GENERALI BOSCOLO & TIOZZO SOC. COOP., NUOVA

CO.ED.MAR.

S.R.L. (già CO.ED.MAR S.R.L.), in persona dei rispettivi legali

rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

TACITO 41, presso lo studio degli avvocati CACCIAVILLANI CHIARA,

CACCIAVILLANI IVONE, che le rappresentano e difendono, per delega a

margine del controricorso e ricorso incidentale condizionato;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

avverso la sentenza n. 92/2009 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 20/05/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/04/2010 dal Consigliere Dott. PAOLO D’ALESSANDRO;

uditi gli avvocati Francesco BRASCHI per delega dell’avvocato Mario

Sanino, Luca GRAZIANI per delega dell’avvocato Michele Costa;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GOLIA Aurelio, che ha concluso, in via principale rinvio a n.r. per

integrazione del contraddittorio nei confronti LAMAPORT, in subordine

rigetto del ricorso incidentale, accoglimento del principale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Cooperativa San Martino – Società cooperativa, propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, illustrato da successiva memoria, nei confronti della Regione Veneto, della Costruzioni Generali Boscolo & Tiozzo s.c. a r.l. e della Co.Ed.Mar. s.r.l., avverso la sentenza del TSAP che ha rigettato il ricorso proposto dalla cooperativa, unitamente alla Nuova Lamaport s.r.l., impegnate in A.T.I con altre ditte nella esecuzione di lavori relativi alla (OMISSIS), contro la nota dirigenziale del 1/8/02 con la quale era stata comunicato che l’istanza delle società volta ad ottenere la concessione per l’occupazione e l’uso esclusivo di un’area demaniale, posta in sponda sinistra del fiume (OMISSIS), località (OMISSIS), non poteva essere accolta, trattandosi di aree date in concessione ad altri soggetti .

La Regione Veneto resiste con controricorso.

Si sono costituite con controricorso anche la Costruzioni Generali Boscolo & Tiozzo soc. coop. e la Nuova Co.Ed.Mar. s.r.l. (già Co.Ed.Mar. s.r.l.), eccependo in rito il difetto di integrità del contraddittorio, quanto alla mancata notifica del ricorso nei confronti della Nuova Lamaport s.r.l., e proponendo, nel merito, due motivi di ricorso incidentale condizionato.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- I ricorsi proposti contro la stessa sentenza vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ..

2.- L’eccezione di difetto di integrità del contraddittorio deve essere disattesa, risultando dalla documentazione prodotta dalla Cooperativa S. Martino la propria qualità di successore a titolo universale della Nuova Lamaport s.r.l., cancellata dal registro delle imprese il (OMISSIS).

3.- Con il primo motivo la ricorrente principale, sotto il profilo della violazione dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, lamenta il vizio di “omessa e/o insufficiente considerazione di un fatto decisivo per il giudizio, ossia della mancata emanazione del decreto concessorio all’epoca della richiesta presentata dalla ricorrente”.

Con il provvedimento per cui è causa, l’Ufficio Regionale del Genio Civile di Padova aveva comunicato che l’istanza non poteva essere accolta in quanto le aree demaniali delle quali era stata chiesta la concessione erano già in concessione ad altre ditte.

Il provvedimento era stato impugnato dinanzi al TAR Veneto dalla Cooperativa San Martino e dalla Nuova Lamaport, le quali sostenevano che, alla data di presentazione della domanda di concessione ((OMISSIS)), la maggior parte delle aree richieste non era stata ancora data in concessione ad altre ditte e comunque, alla data di presentazione del ricorso, una parte rilevante di quelle aree non era oggetto di atti concessori in favore di altri soggetti.

Il TAR dichiarava l’azione improponibile, ritenendo che la giurisdizione spettasse al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, dinanzi al quale le attrici riassumevano la causa il (OMISSIS).

Il TSAP, con la sentenza impugnata, ha rigettato la domanda, ritenendo che, seppure alla data del 1/8/02 i terreni in questione non potevano dirsi già dati in concessione ad altre ditte, tuttavia il relativo procedimento, originato dalla domanda di concessione in data 13/4/02, “poteva considerarsi ormai concluso”, atteso che, già alla data del 18/2/02 “la Commissione consultiva aveva espresso parere favorevole alla concessione d’uso in favore delle contro interessate, che tale parere era già stato comunicato in data 7/3/02 e che, inoltre, in data 15/4/02 (ossia appena due giorni dopo la presentazione della domanda delle ricorrenti) erano già stati trasmessi all’amministrazione gli originali delle attestazioni attestanti i relativi versamenti”, cosicchè “la procedura non poteva certo riaprirsi per consentire il preteso confronto concorrenziale”.

Rileva la ricorrente che alla data di presentazione della domanda era dunque stato emanato il solo parere favorevole e che il provvedimento concessorio era stato poi emesso solamente il 18/12/02, in quanto il provvedimento del 7/3/02, diversamente da quanto sostenuto dalle contro interessate, non era un provvedimento di concessione ma costituiva mera comunicazione del rilascio del parere favorevole della Commissione consultiva provinciale nonchè della nomina del responsabile dell’istruttoria della L. n. 241 del 1990, ex art. 5.

Censurano pertanto la sentenza impugnata per non aver tenuto adeguato conto di tale circostanza.

3.1.- Il mezzo è inammissibile, non perchè – come eccepito dalle controricorrenti – abbia ad oggetto un vizio di motivazione, essendo ciò consentito dal D.Lgs. n. 40 del 2006, ma perchè le circostanze dedotte sono state in realtà tenute in conto dal TSAP, il quale ha affermato che comunque, nonostante la mancata emanazione del provvedimento concessorio alla data del 1/8/02, ed a maggior ragione alla data dell’istanza, il procedimento era in fase così avanzata da precludere il confronto concorrenziale.

4.- Con il secondo motivo la ricorrente principale, sempre sotto il profilo dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, chiede alla Corte di valutare se il TSAP, nel rigettare il secondo motivo di ricorso, con il quale si censurava la mancanza di un esplicito provvedimento di reiezione, “abbia sufficientemente ed adeguatamente motivato il carattere inequivoco del contenuto di rigetto del provvedimento emesso dalla Regione Veneto il 01.08.2002”.

Si legge infatti nella sentenza impugnata che “il provvedimento impugnato non ha natura soprassessoria, in quanto lo stesso si caratterizza per il suo inequivocabile contenuto di rigetto dell’istanza delle ricorrenti, con una motivazione che, seppur formalmente non esatta, tuttavia, trova fondamento e legittimità anche nella L. n. 241 del 1990, art. 21 octies, atteso che le ragioni del rigetto devono ritenersi pienamente legittime ed il suo contenuto non avrebbe potuto esser diverso, per i motivi sopra illustrati”.

4.1.- Il secondo motivo è fondato.

Premesso che la natura del provvedimento costituiva fatto controverso tra le parti, è agevole rilevare che la motivazione del perchè esso dovesse intendersi come provvedimento di rigetto dell’istanza è meramente apparente, esaurendosi nel rinvio al suo inequivoco contenuto, ed oltretutto è contraddittoria, come dimostra il riferimento alla L. n. 241 del 1990, art. 21 octies, il quale riguarda i provvedimenti vincolati, ove invece la ricostruzione del TSAP sembra trasformare il provvedimento vincolato, a causa della sua erronea motivazione, in provvedimento discrezionale.

5.- Con il primo motivo di ricorso incidentale condizionato la Costruzioni Generali Boscolo & Tiozzo soc. coop. e la Nuova Co.Ed.Mar. lamentano, in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., n. 3, l’omessa declaratoria di inammissibilità del ricorso in riassunzione, in quanto “proposto a seguito di declinatoria della giurisdizione da parte del giudice amministrativo ordinario relativamente ad una materia per la quale è inequivoco, certo e non opinabile che la giurisdizione spettasse al giudice amministrativo speciale, specificamente al T.s.a.p.”.

5.1.- Il mezzo è infondato.

A prescindere da ogni altra considerazione, è assorbente il rilievo che nè la sentenza n. 77 del 2007 della Corte costituzionale, nè la sentenza di queste Sezioni unite n. 4109 del 2007 subordinano gli effetti della traslacio judicii alla concreta scusabilità dell’errore riguardo alla giurisdizione.

6.- Con il secondo motivo di ricorso incidentale condizionato la Costruzioni Generali Boscolo & Tiozzo soc. coop. e la Nuova Co.Ed.Mar. s.r.l. deducono comunque la tardività del ricorso introduttivo, ai sensi della L. n. 1034 del 1971, art. 21, in quanto proposto (dinanzi al TAR Veneto) nell’ottobre 2003 avverso un atto del 1 agosto 2002.

6.1.- Il mezzo è assorbito dall’accoglimento del secondo motivo di ricorso principale.

7.- Accolto il secondo motivo di ricorso principale va dunque dichiarato assorbito il secondo motivo di ricorso incidentale condizionato, con il rigetto per il resto dei due ricorsi.

La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata in parte qua, con rinvio, anche per le spese, al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

P.Q.M.

la Corte, a Sezioni Unite, riunisce i ricorsi, accoglie il secondo motivo di ricorso principale, assorbito il secondo motivo dell’incidentale condizionato, rigetta per il resto i due ricorsi, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 27 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 7 maggio 2010