Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10988 del 26/04/2021

Cassazione civile sez. I, 26/04/2021, (ud. 08/03/2021, dep. 26/04/2021), n.10988

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente –

Dott. VANNUCCI Marco – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – rel. Consigliere –

Dott. VELLA Paola – Consigliere –

Dott. AMATORE Roberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso proposto da:

FALLIMENTO (OMISSIS) s.r.l., in persona dei curatori p.t., rappr. e

dif. dagli avv.ti Luca Di Eugenio,

luca.dieugenio.pec-avvocatiteramo.it, e Cristina Di Giuseppe,

cristina.digiuseppe.pec-avvocatiteramo.it, elettivamente domiciliato

presso lo studio dell’avv. Marco Battaglia, in Roma, Piazza Santiago

del Cile n. 8, come da procura allegata in calce all’atto;

– ricorrente –

contro

BANCA DELL’ADRIATICO s.p.a., in persona del procuratore speciale

p.t., rappr. e dif. dall’avv. Saverio Gianni,

saveriogianni.ordineavvocatiroma.org, elett. dom. presso lo studio

in Roma, via Pompeo Magno n. 3, come da procura in calce all’atto;

– controricorrente –

per la cassazione del decreto Trib. Teramo 22.7.2014, n. 15/2014, in

R.G. n. 3818/2013, rep. 1817/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

giorno 8 marzo 2021 dal Consigliere relatore Dott. Massimo Ferro.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Rilevato che:

1. FALLIMENTO SOCIETA’ (OMISSIS) s.r.l. impugna il decreto Trib. Teramo 22.7.2014, n. 15/2014, in R.G. n. 3818/2013, rep. 1817/2014 che ha accolto l’opposizione proposta da BANCA DELL’ADRIATICO s.p.a., ammettendo la stessa al passivo, con il privilegio derivante dall’ipoteca di primo grado (per credito fondiario), nella somma di 248.610,04 Euro, gravame iscritto in data 5.5.2008 a carico della società Globus Immobiliare s.r.l. (poi dante causa della fallita) sulla originaria p.lla n. (OMISSIS), censita al C.T. del Comune di (OMISSIS); a fondamento dell’opposizione, la banca deduceva di aver allegato alla propria domanda di insinuazione al passivo copia del contratto di mutuo fondiario e dei successivi atti di erogazione;

2. il tribunale ha ritenuto che: a) nessuna mutatio libelli era intervenuta tra l’originaria insinuazione e il ricorso L.Fall., ex art. 98, posto che la domanda era la medesima, per come identificante garanzia e bene; b) stante il principio di espansione alle costruzioni di cui all’art. 2811 c.c., l’ipoteca gravante sulla menzionata particella si era automaticamente estesa alla p.lla derivata n. (OMISSIS), censita al C.F. del medesimo Comune, nonchè ai relativi sub da (OMISSIS); c) non rilevava che, a seguito del frazionamento del mutuo gravante sull’immobile originario la banca non vi avesse aderito allorchè alla fallita erano stati venduti i subalterni (OMISSIS) della p.lla (OMISSIS), nè – in particolare – che la stessa banca, a conoscenza del subentro nel godimento del bene del nuovo successore, non avesse aderito all’accollo del mutuo operato da tale acquirente, poi fallito, considerato che elemento dirimente era la sussistenza dell’ipoteca già iscritta e come tale gravante anche sull’acquisto dell’avente causa dalla Globus Immobiliare s.r.l.; d) anche l’intento, proprio di un’intesa fra le parti originarie del mutuo, di procurare la liberazione del mutuatario con il frazionamento dell’ipoteca non si era perciò realizzato, facendo difetto l’assenso della banca all’accollo del mutuo; e) il credito oggetto di giudizio – documentato dapprima con copie degli atti non disconosciute e poi con le copie autentiche notarili nel giudizio di opposizione – veniva calcolato secondo le statuizioni contrattuali e come tale ammesso, poichè il fallimento non aveva contestato specificamente nessuna delle voci componenti l’ammontare finale, nè era invocabile la giurisprudenza sui rapporti di conto corrente;

2. il ricorso è su due motivi e ad esso resiste con controricorso la banca;

3. con il ricorso si deduce: a) (primo motivo) violazione della L.Fall., art. 99 e dell’art. 112 c.p.c., oltre che vizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, avendo il tribunale accolto una domanda di credito diversa, rispetto a quella – di mera assegnazione della somma ricavata dai beni immobili – già proposta con la domanda di insinuazione al passivo; b) (secondo motivo) violazione degli artt. 2808 e 2697 c.c. e vizio sulla motivazione, laddove erroneamente il tribunale ha ritenuto sufficiente la prelazione ipotecaria sul bene acquisito all’attivo fallimentare, così da legittimare la partecipazione della banca al concorso dei creditori ed essa stessa come creditore ammesso (e non solo alla fase di riparto), a prescindere dall’effettiva titolarità passiva, in capo alla fallita, del rapporto obbligatorio, tenuto conto, poi, che non era stata raggiunta nemmeno la prova della sussistenza del credito, per terzietà ed opposizione del curatore ai relativi documenti prodotti.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Considerato che:

1. il primo motivo è fondato; il confronto tra l’originaria insinuazione al passivo e la rienunciazione della causa petendi (oltre che del petitum) nell’opposizione allo stato passivo pone in evidenza che la banca ha indicato la vicenda di finanziamento ad un terzo, con ipoteca iscritta su un immobile poi da questi trasferito alla fallita, quale titolo per chiedere l’assegnazione delle somme conseguenti alla liquidazione che di quel bene sarebbe stata compiuta nella procedura concorsuale nel frattempo instaurata; con l’opposizione L.Fall., ex art. 98, innovativamente, la stessa banca chiedeva di essere ammessa al passivo quale creditore ipotecario; a tale ricostruzione, non convintamente avversata nemmeno nell’attuale sede (pag. 6 controricorso), il Collegio perviene come sollecitato dal curatore opposto, che già avanti al tribunale aveva eccepito un error in procedendo, in violazione della L.Fall., art. 99;

2. la perdurante censura, ripresa in questa sede, va dunque intermediata con il principio per cui “l’erronea interpretazione della domanda e delle eccezioni non è censurabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)” – per un verso – “perchè non pone in discussione il significato della norma ma la sua concreta applicazione operata dal giudice di merito, il cui apprezzamento, al pari di ogni altro giudizio di fatto, può essere esaminato in sede di legittimità soltanto sotto il profilo del vizio di motivazione, ovviamente entro i limiti in cui tale sindacato è ancora consentito dal vigente art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)” (Cass. 31546/2019); e tuttavia, come osservato da Cass. 11103/2020, la sindacabilità diviene, per altro verso, imposta ove la stessa interpretazione “ridondi in un vizio di nullità processuale, nel qual caso è la difformità dell’attività del giudice dal paradigma della norma processuale violata che deve essere dedotto come vizio di legittimità ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4”.

3. nella fattispecie è invero accaduta una vicenda di mutatio libelli, poichè il medesimo fatto (il finanziamento con iscrizione d’ipoteca, la mancata adesione bancaria all’accollo del mutuo da parte del terzo acquirente dal debitore garantito) è stato prospettato con un’essenziale variazione, e quindi novità, della causa petendi; se invero, con la domanda L.Fall., ex art. 93 la banca, indicando la propria qualità di creditore ipotecario con perdurante garanzia reale sul bene nel frattempo alienato (per via di frazionamento e suddivisione del mutuo), aveva rappresentato un titolo idoneo alla partecipazione alla distribuzione dell’attivo, deducendo la giuridica indifferenza dell’alienazione rispetto al realizzo della garanzia, nella successiva opposizione lo stesso complesso di circostanze appare essere stato assunto a presupposto di una affatto diversa qualità di partecipazione al concorso, avendo chiesto L.Fall., ex art. 98, l’ammissione allo stato passivo della fallita, terza subacquirente del bene, dunque invocando la qualità di creditore diretto della fallita;

4. può allora dirsi che tale variazione è rilevante, ove – come nel caso – la domanda riproposta “comporti, attraverso la prospettazione di nuove circostanze o situazioni giuridiche, il mutamento dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio e l’introduzione nel processo di un nuovo tema di indagine e di decisione, alterando l’oggetto sostanziale dell’azione ed i termini della controversia” (Cass. 12133/2003); ciò si verifica ove si invochi “una condotta del debitore diversa da quella indicata nell’istanza di ammissione al passivo” (Cass. 3592/1995, 9696/2000), non potendosi sostenere “la semplice puntualizzazione del dato normativo invocato a sostegno della domanda” che ovviamente “non costituisce “mutatio libelli” ma integra una mera difesa in punto di diritto” (Cass. 23481/2014);

5. nè soccorre il richiamo, senza particolare chiarezza, effettuato dalla banca attorno alla vicenda dell’accollo, che – per come è stato accertato – non ha avuto adesione ad opera del creditore, ma nemmeno ha costituito il vero e proprio titolo utilizzato inequivocamente nell’insinuazione al passivo, posto che la sua menzione appare meramente descrittiva nella stessa opposizione L.Fall., ex art. 98 e, prima ancora, non nettamente elevata ad elemento di diritto che costituisce la ragione della domanda di cui alla L.Fall., art. 93;

6. all’accoglimento del motivo consegue la cassazione senza rinvio del decreto, poichè la domanda era originariamente inammissibile, conseguendone l’assorbimento dell’esame del secondo motivo;

7. di recente, infatti, Cass. 18790/2019, stabilizzando un indirizzo in precedenza uniforme (Cass. 2540/2016, 27504/2017, 18082/2018), anche prima della riforma del D.Lgs. n. 5 del 2006 ed isolatamente dissentito da Cass. 2657/2019, ha ribadito che i creditori titolari di un diritto di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito non possono avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al capo V della L.Fall., in quanto “non sono creditori del fallito” e non possono proporre domanda di separazione L.Fall., ex art. 103, non risultando neanche tra i destinatari dell’avviso del curatore L.Fall., ex art. 92 e ex art. 107, comma 3,; tale orientamento, già fatto proprio anche da Cass. 1067/2021, nella sostanza nega che “l’oggetto dell’accertamento del passivo sia il mero diritto al concorso, ovvero un diritto a contenuto esclusivamente processuale che consenta al creditore di partecipare al riparto, senza, però, alcun accertamento sul diritto sostanziale sottostante, rispetto al quale dovrebbe in ogni caso essere individuata la sede deputata a consentire il necessario contraddittorio di tutti gli interessati”; si è così confermato che, quanto ai diritti reali di garanzia costituiti ovvero, come nel caso, oggettivamente facenti capo al terzo non debitore (o successore dell’originario datore della garanzia), essi “si pongono al di fuori dello stato passivo fallimentare perchè il terzo non è creditore diretto del fallito e perchè, in ogni caso, ove anche si volesse estendere la detta disposizione fino a comprendere anche quell’accertamento del diritto verso il terzo datore di garanzia” si dovrebbe introdurre un anomalo contraddittorio con una ulteriore parte, quella corrispondente al debitore garantito proprio dall’ipoteca data dal terzo, per cui si menziona la sede del piano di riparto in cui provocare una “verifica” della posizione attiva (com’era prima della riforma);

il ricorso è, pertanto, accolto quanto al primo motivo, assorbito quanto al secondo, conseguendone la cassazione senza rinvio; va altresì disposta la condanna alle spese del procedimento, secondo la regola della soccombenza, anche per il giudizio di opposizione allo stato passivo e con liquidazione come da dispositivo.

PQM

la Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, cassa senza rinvio il decreto impugnato; condanna il controricorrente al pagamento delle spese del giudizio di opposizione allo stato passivo, liquidate in Euro 8.000, oltre al 15% a forfait sui compensi e agli accessori di legge, oltre quelle del procedimento di legittimità, liquidate in Euro 9.000, oltre a 200 Euro per esborsi, nonchè al 15% a forfait sui compensi e agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 8 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 26 aprile 2021