Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10943 del 09/06/2020

Cassazione civile sez. VI, 09/06/2020, (ud. 06/03/2020, dep. 09/06/2020), n.10943

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCALDAFFERRI Andrea – Presidente –

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. PAZZI Alberto – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso iscritto al n. 9871 R.G. anno 2018 proposto da:

Banca Monte di Paschi di Siena s.p.a., elettivamente domiciliata in

Roma, piazza Cavour, presso la cancelleria della Corte di

cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco San

Martino;

– ricorrente –

contro

IFA Grour s.r.l.. elettivamente domiciliata in Roma, via delle

Mercede 11, presso l’avv. Vincenzo Brunetti, rappresentata e difesa

dall’avvocato Aurelio Arnese;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 64/2017 della Corte di appello di Lecce,

sezione distaccata di Taranto, depositata il 20/2/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 6/3/2020 dal Consigliere Relatore Dott. FALABELLA

MASSIMO.

Fatto

LA CORTE OSSERVA

1. – Con citazione notificata il 9 settembre 2013 Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. proponeva appello contro la sentenza del Tribunale di Taranto con cui la banca stessa era stata condannata al pagamento della somma di Euro 217.474,40, oltre interessi nei confronti di IFA Group s.r.l.. Quest’ultima aveva agito in giudizio domandando l’accertamento della nullità parziale del contratto di conto corrente da essa intrattenuto con la Banca Nazionale dell’Agricoltura – poi Banca Antonveneta, quindi Banca Monte dei Paschi di Siena -, oltre che la condanna della controparte alla ripetizione delle somme corrisposte per interessi, spese e commissioni non dovute.

2. – Con sentenza depositata il 20 febbraio 2017 la Corte di appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, rigettava il gravame.

3. – Contro tale pronuncia Banca Monte dei Paschi di Siena ha proposto un ricorso per cassazione fondato su tre motivi. IFA Group resiste con controricorso e ha depositato memoria.

4. – Col primo motivo viene opposta la violazione o falsa applicazione degli artt. 184,152, 154 e 194 c.p.c. La banca istante lamenta che il consulente tecnico nominato per la rielaborazione del conto abbia utilizzato documenti prodotti dalla controparte in sede di operazioni peritali, oltre il termine perentorio previsto dall’art. 184 c.p.c. (nella versione vigente al momento dell’introduzione del giudizio di primo grado). E’ spiegato che la produzione riguardava tredici estratti conto e che, in considerazione della inammissibilità dell’acquisizione processuale, la domanda attrice avrebbe dovuto essere respinta per carenza di prova: in ogni caso, ad avviso della ricorrente, l’impiego dei predetti documenti aveva inciso sulla rideterminazione del saldo di conto corrente, onde la sentenza impugnata andrebbe sul punto cassata.

Col secondo mezzo è lamentata la violazione o falsa applicazione degli artt. 2946 e 2935 c.c.. La censura investe l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito relativa alla nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi decorre dalla chiusura del conto; secondo la Corte di appello, in particolare, “(1) a normalità, nell’andamento del rapporto di conto corrente, è (…) che gli addebiti effettuati abbiano funzione non solutoria, ma ripristinatoria della provvista”: affermazione da cui il giudice del gravame aveva fatto discendere l’assunto per cui l’onere della prova della funzione solutoria delle rimesse gravava sull’istituto bancario, che non vi aveva assolto. Deduce l’istante che la Corte del merito avrebbe dovuto invece verificare l’effettività delle rimesse solutorie espungendo dal calcolo del saldo le competenze che si erano prescritte.

Il terzo motivo oppone la violazione o falsa applicazione della L. n. 152 del 1994, artt. 5 e 6. La doglianza concerne l’applicazione dell’interesse sostitutivo operante in ragione della accertata nullità della clausola di determinazione del tasso con rinvio agli usi su piazza. La Corte di appello aveva ritenuto che dovesse farsi luogo all’applicazione dell’interesse di cui all’art. 1284 c.c. fino all’entrata in vigore della L. n. 154 del 1992 e all’applicazione del saggio previsto dall’art. 5 della detta legge, coincidente con quello di cui al t.u.b., art. 117, comma 7, lett. a), per il periodo successivo. Viene affermato che tale soluzione risulterebbe contrastante con il principio di irretroattività della legge.

5. – Il tema posto dal primo motivo di ricorso attiene alla precisa estensione del potere di acquisizione documentale del consulente tecnico.

Con riferimento all’ipotesi in cui lo stesso sia investito di un accertamento contabile, si impone di chiarire, nella sua precisa portata, il senso della disposizione di cui all’art. 198 c.p.c., comma 2, secondo cui il c.t.u. può in tal caso apprendere, con consenso di tutte le parti, documenti non prodotti in causa. Ebbene, secondo la giurisprudenza che si è occupata dell’argomento, il consenso delle parti all’acquisizione può essere espresso solo con riferimento all’esame di documenti accessori, cioè utili a consentire una risposta più esauriente ed approfondita al quesito posto dal giudice, dovendosi escludere l’ammissibilità della produzione tardiva di prove documentali concernenti fatti e situazioni poste direttamente a fondamento della domanda e delle eccezioni di merito, essendo, al riguardo irrilevante il consenso della controparte (Cass. 3 agosto 2017, n. 19427; Cass. 27 aprile 2016, n. 8403; Cass. 2 dicembre 2010, n. 24549).

Tale orientamento si salda, per così dire, con quanto affermato in una recente pronuncia di questa stessa Corte. Occupandosi, in linea generale, dei poteri del consulente tecnico d’ufficio (avendo quindi riguardo a quanto stabilito dall’art. 194 c.p.c.), Cass. 6 dicembre 2019, n. 31886, ha infatti sostenuto che l’acquisizione, ad opera dell’ausiliario, di elementi di prova (nella specie, documenti) in violazione del principio dispositivo cagiona la nullità della consulenza tecnica, da qualificare come nullità a carattere assoluto, rilevabile d’ufficio e non sanabile per acquiescenza delle parti, in quanto le norme che stabiliscono preclusioni, assertive ed istruttorie, nel processo civile sono preordinate alla tutela di interessi generali, non derogabili dalle parti. Si tratta di un orientamento che si pone dichiaratamente in continuità con quella giurisprudenza secondo cui il divieto, per il consulente tecnico di ufficio, di compiere indagini esplorative è bensì derogabile, ma alla condizione che l’accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con l’ausilio di speciali cognizioni tecniche, essendo, in questo caso, consentito al consulente di acquisire anche ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, sempre che si tratti di fatti accessori e rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza; in base a tale indirizzo, il divieto è dunque pienamente operante quando l’onere della prova sia a carico di una parte e non si rientri nella sopraindicata fattispecie eccezionale e derogatoria (Cass. 15 giugno 2018, n. 15774; Cass. 11 gennaio 2017, n. 512). Su questa stessa linea si è detto che la consulenza tecnica d’ufficio, anche quando sia percipiente, ossia disposta per l’acquisizione di dati la cui valutazione sia rimessa all’ausiliario, preclude a quest’ultimo di avvalersi, per la formazione del suo parere, di documenti non prodotti dalle parti nei tempi e modi permessi dalla scansione processuale, pena l’inutilizzabilità delle conclusioni del consulente fondate sui detti documenti in violazione delle regole di riparto dell’onere probatorio, onde in una siffatta evenienza è finanche irrilevante la mancata tempestiva proposizione dell’eccezione di nullità della consulenza (Cass. 30 ottobre 2019, n. 27776).

Cass. 6 dicembre 2019, n. 31886 è latrice, invece, di un aperto dissenso con altra giurisprudenza, ampiamente consolidata nel passato, secondo cui la nullità della consulenza tecnica d’ufficio, ivi compresa quella dovuta all’eventuale ampliamento dell’indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente, è soggetta al regime di cui all’art. 157 c.p.c., avendo carattere di nullità relativa, e deve, pertanto, essere fatta valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanata (i più recenti arresti massimati in tal senso sono Cass. 15 giugno 2018, n. 15747 e Cass. 31 gennaio 2013, n. 2251). E’ necessario aggiungere – ma solo per circostanziare il contrasto, tentando di conferirgli una più precisa dimensione – che questo secondo orientamento non si è ancora puntualmente misurato con la disciplina introdotta con la L. n. 353 del 1990 attraverso cui sono state introdotte, come noto, preclusioni assertive e istruttorie a carico delle parti: sicchè occorre interrogarsi sulla possibilità di confermare questo indirizzo – elaborato in un’epoca in cui i documenti potevano prodursi, di regola, fino all’udienza di precisazione delle conclusioni – nel regime processuale vigente, in cui le preclusioni istruttorie maturano nella prima fase di trattazione della causa e sono, come è noto, rilevabili d’ufficio.

Ciò detto, reputa il Collegio che la questione oggetto del primo motivo meriti la trattazione in pubblica udienza. I profili di approfondimento che sollecita la censura sono due, non necessariamente interferenti. Per un verso è opportuno verificare se, e in quali termini, sia possibile pervenire a una lettura coordinata della regolamentazione speciale dettata per l’esame contabile dall’art. 198 c.p.c. con quella generale, di cui all’art. 194 c.p.c., sul tema, cruciale, della legittimità delle acquisizioni documentali del consulente non avversate dalle parti: va cioè accertato se, con riguardo all’attività peritale (involga o non involga, la stessa, un accertamento contabile) debba prevalere la disciplina delle nullità relative di cui all’art. 157 c.p.c. o il regime delle preclusioni istruttorie; una meditazione “a largo raggio” sul punto si impone, nonostante gli approdi già guadagnati dalla giurisprudenza che si è occupata dell’art. 198 c.p.c., e ciò in quanto, a ben vedere, la questione di diritto affrontata da detta giurisprudenza è la stessa che si prospetta allorquando ci si interroghi, in via generale, sui poteri del c.t.u. di raccogliere documenti nel corso delle operazioni peritali.. Per altro verso, va scrutinato se, nella prospettiva consegnata dall’orientamento più rigoristico in una fattispecie quale quella in esame, in cui si dibatte della mancanza di un numero limitato di estratti conto, possa comunque ritenersi ammessa, in caso di mancata opposizione del controinteressato, l’acquisizione dei medesimi da parte del consulente tecnico: se, in altre parole, i documenti in questione, in siffatta evenienza, possano ritenersi “accessori” (per usare l’espressione impiegata dalla giurisprudenza sopra richiamata).

6. – La causa è quindi rimessa alla pubblica udienza della prima sezione.

P.Q.M.

La Corte rimette la trattazione del ricorso alla pubblica udienza della prima sezione civile.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 6′ Sezione Civile, il 6 marzo 2020.

Depositato in cancelleria il 9 giugno 2020

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