Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1091 del 18/01/2017

Cassazione civile, sez. un., 18/01/2017, (ud. 06/12/2016, dep.18/01/2017),  n. 1091

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CANZIO Giovanni – Primo Presidente –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente Sezione –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente Sezione –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente Sezione –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – rel. Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 29072-2015 proposto da:

P.C., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

GIOACCHINO BELLI 39, presso lo studio degli avvocati FELICE LAUDADIO

e ROBERTO DE MASI, che lo rappresentano e difendono, per delega a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

PROCURA REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI

CONTI PER LA CAMPANIA, PROCURA GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI,

D.R., A.G., D.A.;

– intimati –

e sul ricorso n. 287/2016 proposto da:

D.R., A.G., elettivamente domiciliati in ROMA,

VIALE GIUSEPPE MAZZINI 142, presso lo studio dell’avvocato CLAUDIA

DE CURTIS, rappresentati e difesi dagli avvocati ALDO STARACE e

GIOVANNI ALLODI, per delega a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

PROCURA REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI

CONTI PER LA CAMPANIA, PROCURA GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI,

D.A., P.C.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

66548/2014 della CORTE DEI CONTI SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA

CAMPANIA;

udito l’avvocato Roberto DE MASI;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

06/12/2016 dal Consigliere Dott. DE CHIARA CARLO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

LUIGI SALVATO, il quale chiede che le Sezioni Unite dichiarino la

giurisdizione del giudice ordinario.

Fatto

PREMESSO

La Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Campania ha iniziato giudizio di responsabilità per danno erariale nei confronti del sig. P.C., direttore generale della AIR s.p.a., società interamente partecipata dalla Regione Campania, e della sua controllata CTI – ATI s.p.a., nonchè nei confronti dei sig.ri D.R., A.G. e D.A., amministratori unici della AIR s.p.a. avvicendatisi nel tempo, per compensi illegittimamente percepiti dal P., con conseguente richiesta di condanna dei convenuti al risarcimento del danno “in favore della AIR s.p.a. c/o della CTI-ATI s.p.a. e, per esse, alla (rectius della) Regione Campania”.

Il sig. P., nonchè la sig.ra D. e il sig. A. hanno proposto due distinti ricorsi per regolamento preventivo di giurisdizione, contestando la sussistenza della giurisdizione contabile.

Nessuna delle parti intimate ha svolto difese.

Diritto

CONSIDERATO

1. – I due ricorsi vanno previamente riuniti, riguardando il medesimo giudizio di merito.

2. – Il difetto di giurisdizione della Corte dei conti è dedotto in relazione alla inesistenza dei requisiti propri delle società in house providing.

Le parti ricorrenti invocano la giurisprudenza di queste Sezioni Unite, formatasi a partire dalla sentenza n. 26283 del 2013 e ripresa, tra le altre, da S.U. 54917/2014, secondo cui la Corte dei conti ha giurisdizione sull’azione di responsabilità degli organi sociali per i danni cagionati al patrimonio della società solo quando possa dirsi superata l’autonomia della personalità giuridica rispetto all’ente pubblico, ossia quando la società possa definirsi in house, per la contemporanea presenza di tre requisiti: 1) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a privati; 2) la società esplichi statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; 3) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi del codice civile”.

Non v’è motivo per discostarsi da questo insegnamento.

Alla luce di questi principi e dell’esame dello statuto delle due società AIR s.p.a. e CTI-ATI s.p.a., i ricorsi risultano fondati.

2.1. – Quanto ad AIR s.p.a., infatti, dallo statuto emerge l’assenza del primo requisito, relativo alla titolarità del capitale, poichè l’art. 4 comma rende possibile la sottoscrizione delle azioni ordinarie da parte, oltre che di soggetti di diritto pubblico, anche di soggetti di diritto privato e soggetti privati scelti con i criteri e le procedure di legge.

Inoltre l’art. 9, dedicato al trasferimento di azioni, prevede che in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, le azioni e i diritti di opzione siano liberamente alienabili.

L’art. 18 contempla addirittura l’ipotesi di partecipazione minoritaria al capitale sociale da parte di enti pubblici.

Ne deriva, già per questo solo motivo, la non assoggettabilità di CIR s.p.a. al sindacato giurisdizionale della Corte dei conti.

2.2. – Anche il requisito della attività prevalente in favore degli enti partecipanti è insussistente, posto che oltre all’esercizio dei servizi pubblici di trasporto lo statuto (art. 5) contempla l’esercizio di molteplici diversificate attività, quali la gestione di servizi relativi alla rimozione di auto, la gestione di parcheggi, la commercializzazione di sistemi informatici, l’attività formativa in materie connesse al trasporto collettivo, l’esercizio di autostazioni, officine e impianti comprensivi di bar, ristoranti, alberghi. Il tutto è previsto con la massima libertà gestionale e la possibilità di coordinare le iniziative con altri enti e aziende fornitori di servizi pubblici.

2.3. – Quanto al requisito del c.d. controllo analogo, è sufficiente osservare che l’art. 25 dello statuto prevede espressamente che gli amministratori sono responsabili del proprio operato ai sensi dell’art. 2392 c.c., quindi in forma esattamente opposta a quella che secondo la giurisprudenza dovrebbe caratterizzare la società equiparabile all’ente pubblico.

Di qui il difetto assoluto di giurisdizione della Corte dei conti quanto alla pretesa responsabilità degli amministratori di AIR s.p.a..

2.4. – Altrettanto vale con riferimento all’altra società.

Il capitale di essa è detenuto quasi integralmente da AIR s.p.a. che ha natura giuridica privata essendo una s.p.a. caratterizzata dall’assenza delle caratteristiche per essere considerata società in house.

L’art. 4 dello statuto prevede che possono essere socie di essa anche soggetti di diritto privato. L’art. 8, che regola diritto di opzione e prelazione, consente la libera trasferibilità anche a soci privati in caso di mancato esercizio del diritto di opzione. Difetta quindi il requisito relativo all’appartenenza del capitale.

Gli artt. 19 e 22 evidenziano che “il funzionamento del consiglio di amministrazione e il sistema dei controlli corrispondono al regime privatistico (artt. 2390 e 2392 c.c.)”, restando così esclusa la configurabilità di una società in house.

3. – Ne discende il difetto di giurisdizione della Corte dei conti.

Non v’è luogo a provvedere sulle spese processuali.

PQM

La Corte, riuniti i ricorsi, dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 6 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 18 gennaio 2017