Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1087 del 18/01/2017

Cassazione civile, sez. un., 18/01/2017, (ud. 22/11/2016, dep.18/01/2017),  n. 1087

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Pres. f. f. –

Dott. PICCININNI Carlo – Presidente Sezione –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente Sezione –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente Sezione –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere –

Dott. BRONZINI Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3487-2011 proposto da:

A.A.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

TAURASIA 9, presso lo studio dell’avvocato ANGELO CATAPANO,

rappresentato e difeso dall’avvocato ROCCO LISTA, per delega in

calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI CASTELLUCCIO SUPERIORE, in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TRAPANI 17, presso lo studio

dell’avvocato ALESSIO LUCA BONAFINE, rappresentato e difeso

dall’avvocato VINCENZO BONAFINE, per delega in calce al

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 523/2010 della CORTE D’APPELLO di POTENZA,

depositata il 04/08/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/11/2016 dal Consigliere Dott. BRONZINI GIUSEPPE;

uditi gli avvocati Rocco LISTA e Vincenzo BONAFINE;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. IACOVIELLO

FRANCESCO MAURO, che ha concluso per la cassazione con rinvio.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il sig. A.G. proponeva ricorso al Tribunale di Lagonegro quale Giudice del lavoro chiedendo venisse riconosciuto il suo diritto all’assunzione quale idraulico/autista di scuolabus terzo livello funzionale per aver partecipato – risultando l’unico vincitore- al bando di concorso indetto dal Comune di Casteluccio Superiore. Il Tribunale, pur riconoscendo che il sig. A. vantava un diritto soggettivo all’assunzione, rigettava la domanda in quanto erano trascorsi i due anni di validità della graduatoria. La Corte di appello di Potenza con sentenza del 8.7.2010 dichiarava il difetto di giurisdizione in quanto la mancata assunzione dell’appellante era come “fatto” anteriore alla data del 30.6.1998 posto che con l’approvazione della graduatoria si era verificata la lesione dell’interesse del lavoratore. Non vi era un illecito permanente posto che il comportamento tenuto era stato solo illegittimo ma non illecito: l’inerzia costituiva un mero inadempimento che si era verificato già con la mancata esecuzione della delibera di approvazione della graduatoria del 30.12.1988 ed era, quindi, applicabile il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69. All’inadempimento si sarebbe dovuto reagire prontamente o quanto meno avanti il g.a. entro il 15.9.2000.

Per la cassazione di tale decisione propone ricorso il sig. A. con un motivo, resiste il Comune con controricorso. Le parti hanno presentato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il motivo proposto si allega l’error in iudicando – assoluta contraddittorietà della motivazione e perplessità della stessa – violazione delle norme di diritto – violazione dell’art. 1183 c.c., art. 1336 c.c., insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia – errore dei presupposti di fatto e di diritto – violazione di legge in riferimento all’istituto dell’offerta al pubblico e dell’illecito permanente – violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001 – violazione in ordine alla giurisdizione. Il diritto all’assunzione costituisce un diritto soggettivo derivante da offerta al pubblico tutelabile avanti l’AGO; la lesione del diritto aveva carattere permanente perchè il Comune si era sempre rifiutato di procedere all’assunzione dopo la convalida della graduatoria di cui il ricorrente occupava il primo posto. Il regime transitorio previsto nel D.Lgs. n. 165 del 2001, prevede la giurisdizione del giudice amministrativo solo per questioni di lavoro (quindi con un rapporto già costituito) precedenti il 30.6.1998 o concernenti le procedure concorsuali vere e proprie e quindi non riguardava fattispecie come quelle in esame.

Il motivo appare fondato e pertanto va accolto. Va ricordato l’orientamento consolidato di questa Corte, che si condivide pienamente e cui si intende dare continuità, secondo il quale “la cognizione della domanda, avanzato dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”. Ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione del provvedimento di indizione di diverse procedure (nella specie di conferimento di incarichi diversi e di mobilità esterna) per la copertura di posti resisi vaganti, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’Amministrazione, cui corrisponde n una situazione di interesse legittimo e la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63 comma quarto del D.P.R. n. 165 del 2001 (Cass. S.U. 6-5-2013 n. 10404; cfr. Cass. S.U. 18-6-2008 n. 16527; Cass. S.U. 16-11-2009 n. 21485; Cass. S. U. 13-6-2011 n. 12895; Cass. S.U. 17.7.2011 n. 14955 Cass. sez. lav. 3-62015, n. 20079). Ora nel caso in esame non può dubitarsi che parte ricorrente abbia fatto valere il suo diritto all’assunzione essendo risultato incontestabilmente primo in una graduatoria già da tempo approvata dal Comune convenuto. Emerge dagli atti (pag. 3 dell’originario ricorso introduttivo riprodotto nel motivo) anche che il ricorrente ha fatto valere inutilmente la detta graduatoria prima con istanza del 31.12.1998 (sul punto non risultano contestazioni nelle difese di controparte) e poi con il ricorso giurisdizionale del 2007 e quindi il dedotto inadempimento dell’Amministrazione si è certamente protratto oltre il 30.6.1998 poichè a quest’ultima è stato richiesto di dare corso alla graduatoria. Queste Sezioni Unite hanno precisato che ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, “il candidato che pretenda di essere chiamato alla stipulazione del contratto di lavoro, fa valere il proprio diritto all’assunzione senza porre in discussione le procedure concorsuali, azionando una posizione soggettiva tutelabile dinanzi al Giudice ordinario” (Cass. Sez. Un. 9.3.2007 n. 5397).

Pertanto di deve dichiarare la giurisdizione ordinaria; va cassata la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Potenza in diversa composizione anche in ordine alle spese.

PQM

La Corte:

pronunciando sul ricorso, dichiara la giurisdizione ordinaria e cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Potenza in diversa composizione anche In ordine alle spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 22 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 18 gennaio 2017