Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10854 del 23/04/2021

Cassazione civile sez. un., 23/04/2021, (ud. 13/04/2021, dep. 23/04/2021), n.10854

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Primo Presidente f.f. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez. –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 11544/2020 proposto da:

EISACKWERK S.R.L., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARBERINI

29, presso lo studio dell’avvocato MANFREDI BETTONI, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANTON VON WALTHER,

FRANCO MALLAIA;

– ricorrente –

contro

A2A S.P.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COURMAYEUR, 79,

presso lo studio dell’avvocato GIANFRANCO MAZZULLO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato FABIO TODARELLO;

ENEL PRODUZIONE S.P.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E.Q.

VISCONTI 99, presso lo studio dell’avvocato ILARIA CONTE, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato ERNESTO CONTE;

EDISON S.P.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL VIMINALE,

43, presso lo studio dell’avvocato RAFFAELLA CHIUMMIENTO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato ALDO TRAVI;

REGIONE LOMBARDIA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI MONTE

FIORE 22, presso lo studio dell’avvocato STEFANO GATTAMELATA,

rappresentata e difesa dall’avvocato MARCO CEDERLE;

– controricorrenti –

e contro

PROVINCIA DI SONDRIO, MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, MINISTERO

DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, ARERA, REZIA

IDROELETTRICA S.R.L.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1607/2020 della CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE,

depositata il 24/01/2020;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

13/04/2021 dal Consigliere Dott. ANTONIO SCARPA.

Fatto

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La Eisackwerk s.r.l. ha proposto ricorso per la revocazione della sentenza 24 gennaio 2020, n. 1607/2020 delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione.

Resistono con distinti controricorsi la A2A s.p.a., la Regione Lombardia, la Enel Produzione s.p.a. e la Edison s.p.a..

Non hanno svolto attività difensive la Provincia di Sondrio, il Ministero dello Sviluppo Economico, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, la ARERA (Autorità di regolazione per energia reti e ambiente) e la Rezia Idroelettrica s.r.l.

2.Su proposta del relatore, ai sensi dell’art. 391-bis c.p.c., comma 4 e art. 380-bis c.p.c., commi 1 e 2, che ravvisava l’inammissibilità del ricorso, il presidente fissava con decreto l’adunanza della Corte perchè la controversia venisse trattata in Camera di consiglio nell’osservanza delle citate disposizioni.

2.1. Edison s.p.a. e A2A s.p.a. hanno presentato memorie.

3. La sentenza 24 gennaio 2020, n. 1607/2020, per quanto qui rileva, ha rigettato il ricorso proposto dalla Eisackwerk s.r.l. contro la sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche n. 65/2018 del 18 aprile 2018, che aveva accolto l’impugnazione della A2A s.p.a. avente ad oggetto gli atti della procedura di concessione di grande derivazione a fini idroelettrici dal fiume (OMISSIS) e dai suoi affluenti nei territori comunali di (OMISSIS).

Decidendo in ordine al primo motivo del ricorso della Eisackwerk s.r.l., con cui era lamentata l’incostituzionalità e l’anticomunitarietà del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 e del D.L. n. 83 del 2012, art. 37, nonchè della conseguente prassi amministrativa che consente proroghe di concessioni a cascata, la sentenza n. 1607/2020 della Corte di cassazione così argomentava:

“3.2.- Esso è, tuttavia, infondato.

In relazione al giudizio intrapreso dalla s.p.a. A2A per ottenere l’annullamento del silenzio dell’amministrazione regionale in ordine alla richiesta di dichiarare inammissibile la domanda proposta dalla s.r.l. Eisackwerk, del quale si è dato conto in narrativa, queste sezioni unite (con sentenza 2 agosto 2019, n. 20820) hanno anzitutto affermato la legittimazione all’impugnazione proposta dalla s.p.a. A2A, e ciò perchè ricorre “…l’ipotesi di scuola della mancata indizione della gara”.

Ne deriva il rigetto dell’eccezione di difetto d’interesse (recte, di legittimazione) di A2A a proporre il ricorso introduttivo, reiterata anche in questo giudizio dalla Provincia di Sondrio.

4.- Con la sentenza n. 20820/19, inoltre, queste sezioni unite, diversamente da quanto prospettato in memoria dalla Provincia di Sondrio, hanno altresì ritenuto fondate le ragioni addotte da s.p.a. A2A.

4.1.- A fondamento della decisione si è stabilito che, in materia di concessioni di grande derivazione di acqua per uso idroelettrico, vige la regola, introdotta dal D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 e ribadita dal D.L. n. 83 del 2012, art. 37, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, che subordina il rilascio di una nuova concessione alla indizione di una gara ad evidenza pubblica.

E’ fatta salva l’applicazione del regime transitorio previsto del detto art. 12, comma 8 bis (la cui abrogazione, disposta dal D.L. n. 135 del 2018, art. 11 quater, conv., con modif., dalla L. n. 12 del 2019, avrà efficacia in seguito all’adozione della normativa regionale volta a regolare modalità e procedure di assegnazione delle concessioni), secondo cui compete al concessionario uscente la gestione della concessione scaduta nelle more della definizione della gara.

4.2.- E questa disciplina, che è quella attualmente vigente su tutto il territorio nazionale, hanno sottolineato le sezioni unite, “…impone di indire la gara ad evidenza pubblica anche per l’attribuzione di una nuova concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, con le medesime modalità e durata (art. 12 cit., comma 1, cit.), senza che vi sia contrasto alcuno nè con i principi costituzionali di iniziativa economica nè con i principi comunitari”.

4.3.- La presentazione di una o più domande di concessione di grande derivazione di per sè sola non è idonea ad assicurare l’equivalenza alla procedura di gara o a qualsiasi altra procedura, quanto a effettività della trasparenza e della non discriminazione e “implica al più l’obbligo per la P.A. di procedere, ma applicando il diritto sostanziale vigente al momento della statuizione conclusiva, in particolare in conformità del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, dovendo essere disposta una gara pubblica relativamente a tutte le concessioni di derivazione d’acqua per impianti idroelettrici ovvero con l’archiviazione delle pregresse istanze in merito”.

4.4.- Nè il D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, si pone in contrasto del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, art. 12, che contempla procedure accelerate per gli impianti alimentati da fonti rinnova bili.

La semplificazione del procedimento non esclude la concorrenza in sede concessoria, nè la trattazione concorrenziale di più istanze di autorizzazione, mentre la trasparenza della procedura, garantita dagli artt. 7 e 8 della direttiva n. 2009/72/Ce del 13 luglio 2009, è coerente con i principi di non discriminazione e tutela della concorrenza (in termini, Cass., sez. un., 26 luglio 2018, n. 19875; 28 aprile 2017, nn. 10551, 10555, 10558; 15 gennaio 2015, n. 607; in linea, con riferimento alle concessioni per i nuovi impianti, sez. un., 14 marzo 2018, n. 6335).

Quanto al caso in esame, dunque, con la sentenza n. 20820/19 queste sezioni unite, pur affermando che, in generale, la Provincia è chiamata a svolgere i soli compiti istruttori rispettivamente previsti dagli artt. da 9 a 12 del regolamento regionale n. 2/2006 e dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 6, lett. a), non dubitano che, in particolare, in mancanza di gara pubblica, la Provincia di Sondrio ha avviato una procedura anomala.

D’altronde, hanno rimarcato, “…l’interesse della EISACKWERK consiste semplicemente nell’espletamento del procedimento secondo le leggi vigenti…”, che sono appunto, quelle di cui la ricorrente sostiene la contrarietà alla Costituzione e al diritto unionale.

4.6.- Queste considerazioni vanno ribadite anche in relazione al giudizio odierno: il fatto che la Provincia sia titolare di mere competenze istruttorie non esclude affatto l’illegittimità degli atti, da essa compiuti, di avvio di una procedura anomala, perchè preclusa dal quadro normativo vigente e, in particolare, l’illegittimità della nota con la quale essa si è rifiutata di aderire alla richiesta della Regione di sospendere l’istruttoria del procedimento avviato.

5.- Il motivo va quindi respinto; e le considerazioni che precedono, le quali scongiurano i dubbi di costituzionalità e di compatibilità unionale avanzati in giudizio, escludono di dover procedere a una rimessione della questione all’esame della Corte costituzionale, come prospettato dalla ricorrente, nonchè a quello della Corte di giustizia, come proposto non soltanto dalla ricorrente, ma anche dalla Provincia di Sondrio”.

4. L’errore di fatto della sentenza n. 1607/2020, ravvisato nel ricorso per revocazione proposto dalla Eisackwerk s.r.l., consisterebbe nell’aver proceduto la Corte di cassazione all’applicazione di una formulazione abrogata del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, senza tener conto delle sostituzioni e delle modifiche introdotte dal D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, art. 11-quater, comma 1, lett. a), convertito dalla L. 11 febbraio 2019, n. 12, ed in particolare della eliminazione del riferimento alle “domande nuove” di grande derivazione idroelettrica in rapporto alla necessità di indizione della gara.

Segue l’indicazione di tre motivi in diritto per la fase rescissoria (circa l’inapplicabilità della vigente formulazione del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, alle domande per impianti nuovi, l’erronea presupposizione della permanenza in vigore dell’ultimo rigo del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 1, l’inesistenza di una proroga legale, l’incostituzionalità e l’anticomunitarietà del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 e del D.L. n. 83 del 2012, art. 37 e della conseguente prassi amministrativa che esclude procedure di autorizzazione e permette solo bandi di gara, l’obbligo di interpretare la normativa statale ed Europea in maniera costituzionalmente e comunitariamente corretta).

5. Il motivo di ricorso è palesemente estraneo al parametro dell’errore revocatorio di fatto, rilevante ai sensi dell’art. 391 bis c.p.c..

Per consolidata interpretazione, invero, in materia di revocazione delle decisioni della Corte di cassazione, l’errore di fatto di cui all’art. 395 c.p.c., n. 4, postula un contrasto tra due diverse rappresentazioni dello stesso fatto, delle quali una emerge dalla sentenza, l’altra dagli atti e documenti processuali, semprechè la realtà desumibile dalla pronuncia sia frutto di supposizione e non di giudizio, formatosi sulla base di una valutazione. Deve, dunque, trattarsi di un errore meramente percettivo, tale da aver indotto la Corte a fondare la propria decisione sulla supposta inesistenza (od esistenza) di un fatto, positivamente acquisito (od escluso) nella realtà del processo. L’errore di fatto che può legittimare la revocazione di una decisione della Corte di cassazione deve, dunque, pur sempre riguardare gli atti “interni” al giudizio di legittimità, ossia quelli che la Corte esamina direttamente nell’ambito dei motivi di ricorso e delle questioni rilevabili di ufficio, e deve avere, quindi, carattere autonomo, nel senso di incidere direttamente ed esclusivamente sulla decisione medesima (Cass. Sez. U., 27/11/2019, n. 31032; Cass. Sez. U., 28/05/2013, n. 13181).

L’ipotizzato errore per la mancata considerazione del dedotto jus superveniens, consistente nella riformulazione del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, a seguito delle sostituzioni e delle modifiche introdotte dal D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, art. 11-quater, comma 1, lett. a), convertito dalla L. 11 febbraio 2019, n. 12, è, perciò, del tutto estraneo all’ambito del rimedio previsto dall’art. 391 bis c.p.c., atteso che, al più, la falsa percezione di norme giuridiche integra gli estremi dell’error iuris, sia nel caso di obliterazione delle norme medesime (riconducibile all’ipotesi della falsa applicazione), sia nel caso di distorsione della loro effettiva portata (riconducibile all’ipotesi della violazione) (Cass. Sez. U., 26/03/2021, n. 8567, pronunciata tra le stesse parti del presente giudizio nel ricorso per revocazione della sentenza 2 agosto 2019, n. 20820; Cass. Sez. 6-5, 29/12/2011, n. 29922; Cass. Sez. 6-2, 30/07/2020, n. 16343).

La sentenza 24/01/2020, n. 1607/2020, ha peraltro illustrato, a pagina 7, le ragioni di diritto transitorio che sorreggevano la conclusione circa l’applicazione del disposto del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, vigente all’epoca degli atti della procedura impugnati dalla A2A s.p.a..

Non rilevano, infine, il regime della revocazione relativo alle pronunce del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, essendo qui in esame un ricorso per revocazione di decisione della Corte di cassazione, nè le questioni pregiudiziali attinenti alla legittimità costituzionale o alle violazioni del diritto dell’Unione Europea, che la ricorrente ha posto in prospettiva della eventuale fase rescissoria e perciò di un nuovo giudizio sul merito della lite.

Il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile e, in ragione della soccombenza, la ricorrente va condannata a rimborsare ai controricorrenti A2A s.p.a., Regione Lombardia, Enel Produzione s.p.a. ed Edison s.p.a. le spese del giudizio di revocazione, negli importi liquidati in dispositivo. Non occorre provvedere al riguardo delle spese per gli altri intimati, i quali non hanno svolto attività difensive.

Sussistono i presupposti processuali per il versamento – ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater – da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a rimborsare ai controricorrenti A2A s.p.a., Regione Lombardia, Enel Produzione s.p.a. ed Edison s.p.a. le spese sostenute nel giudizio di revocazione, che liquida in favore di ciascuno dei controricorrenti in complessivi Euro 5.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 13 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 23 aprile 2021