Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10845 del 17/05/2011

Cassazione civile sez. VI, 17/05/2011, (ud. 14/04/2011, dep. 17/05/2011), n.10845

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FINOCCHIARO Mario – Presidente –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul regolamento di competenza d’ufficio proposto dal Giudice di Pace

di Barra con provvedimento dell’8/7/09 depositato il 10/7/09, nel

procedimento n. R.G. 5727/09 pendente fra:

ENEL DISTRIBUZIONE SPA (OMISSIS);

D.T.;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

14/04/2 011 dal Consigliere Relatore Dott. RAFFAELE FRASCA;

è presente il Procuratore Generale in persona del Dott. IGNAZIO

PATRONE.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

quanto segue:

p. 1. Il Giudice di Pace di Barra, con ordinanza del 10 luglio 2009 fatta pervenire unitamene al fascicolo d’ufficio con plico postale il 27 maggio 2010, ha sollevato conflitto di competenza ai sensi dell’art. 45 c.p.c., nel giudizio di opposizione all’esecuzione riassunto dall’Enel Distribuzione s.p.a., debitrice esecutata, contro D.T., creditrice esecutante, a seguito della dichiarazione di incompetenza per ragioni di territorio fatta dal Giudice di Pace di Napoli, davanti al quale la causa di opposizione, a seguito della definizione della fase sommaria davanti al Tribunale di Napoli, la causa era stata riassunta ai sensi dell’art. 616 c.p.c..

Nell’ordinanza di elevazione del conflitto si rileva che erroneamente il Giudice di Pace di Napoli ha declinato la competenza sul merito della causa di opposizione dando rilievo al fatto che il titolo esecutivo era rappresentato da una sentenza emessa dal Giudice di Pace di Barra. La competenza spetterebbe, invece, ai sensi dell’art. 27 c.p.c. in relazione all’art. 26 c.p.c., comma 2, al Giudice di Pace di Napoli, perchè l’esecuzione forzata opposta era un’espropriazione presso un terzo debitor debitoris che aveva sede in Napoli.

Nessuna delle parti ha svolto attività difensiva.

p. 2. Prestandosi il ricorso per conflitto di competenza ad essere trattato con il procedimento di cui all’art. 380 bis c.p.c., è stata redatta relazione ai sensi di tale norma, la quale è stata comunicata al Pubblico Ministero presso la Corte.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

quanto segue:

p. 1. Nella relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., sono state esposte le seguenti testuali considerazioni:

“(…) 3. – L’istanza appare inammissibile in quanto dall’esame del fascicolo d’ufficio emerge che è stata formulata quando ormai ogni questione di competenza si era preclusa, per essere stata la causa oggetto di effettiva trattazione ai sensi dell’art. 320 c.p.c., e, quindi, per il verificarsi di una situazione omologa a quella di cui all’art. 38 c.p.c., cioè alla preclusione delle questioni di competenza ed anche del potere di elevazione del conflitto di competenza ai sensi dell’art. 45 c.p.c. nell’udienza di trattazione.

Va rilevato, al riguardo che nel procedimento dinanzi al giudice di pace – ove non è configurabile una distinzione tra prima udienza di comparizione ed udienza di trattazione – il regime di preclusioni dettato dall’art. 38 cod. proc. civ., in tema di rilievo d’ufficio o di eccezione dell’incompetenza, è collegato all’effettiva trattazione della causa ed al mancato esercizio da parte del giudice della facoltà, prevista dall’art. 320 cod. proc. civ., comma 4, di fissare una nuova udienza per ulteriori produzioni e richieste di prova. Tuttavia, nel caso in cui nella prima udienza venga dichiarata la contumacia del convenuto ed ammessa la prova richiesta dall’attore, con rinvio della causa ad altra udienza per la sua assunzione, deve reputarsi che la fase di trattazione sia ormai esaurita, con la conseguenza che, tanto al giudice, che al convenuto tardivamente costituitosi, il quale, contestualmente alla revoca della declaratoria di contumacia, non ottenga anche la rimessione in termini, è precluso di rilevare od eccepire successivamente l’incompetenza, sia per materia, che per valore, del giudice adito:

così, da ultimo, Cass. n. 9754 del 2010.

In secondo luogo, va rilevato che la giurisprudenza della Corte ha da tempo affermato che il potere di elevazione del conflitto ai sensi dell’art. 45 c.p.c., soffre un termine di preclusione analogo a quello fissato dall’art. 38 c.p.c., per il potere di rilevazione d’ufficio della incompetenza da parte del giudice e, quindi, davanti al giudice togato si consuma nella prima udienza di trattazione, ora disciplinata dall’art. 183 c.p.c. (Cass. (ord.) n. 11185 del 2008).

Ne consegue che davanti al giudice di pace, davanti al quale sia stata riassunta una controversia per declinatoria di competenza da parte di altro giudice, il potere di elevazione del conflitto per ragioni di materia o di territorio inderogabile (cioè per quelle per cui l’art. 45 lo ammette), si preclude, per evidenti ragioni di omologia, a seguito dell’effettiva trattazione della causa.

Il che è quanto avvenuto nel giudizio in cui è stato sollevato il conflitto (che riguarda una ragione di competenza per territorio inderogabile, qual è quella sull’opposizione all’esecuzione: art. 28 c.p.c.).

Emerge, infatti, dal fascicolo d’ufficio rimesso dal Giudice di Pace di Barra che la causa di opposizione in riassunzione ebbe due distinte iscrizioni a ruolo, la prima da parte della D., convenuta in riassunzione dall’Enel Distribuzione, e la seconda da parte di quest’ultima, attrice in riassunzione.

Le due iscrizioni diedero origine a diversi fascicoli d’ufficio e l’udienza di comparizione fa tenuta per prima (il 30 giugno 2009) in relazione all’iscrizione a ruolo curata dalla D.. In essa il magistrato onorario designato, nella comparizione soltanto della medesima, assegnò immediatamente la causa a sentenza, concedendo termine per note. In tal modo, la causa, essendo stata rimessa per la fase di decisione, per definizione vide consumarsi la fase di trattazione e precludersi la questione di competenza.

Successivamente, la causa venne rimessa sul ruolo per l’acquisizione del fascicolo del giudizio nel quale si era formato il titolo sic e alla successiva udienza del 4 dicembre 2009, nella comparizione di entrambe le parti, avendo esse dato atto della pendenza dell’altro identico giudizio, il fascicolo venne rimesso al Giudice di Pace coordinatore.

In riferimento alla seconda iscrizione a ruolo, quella curata dall’attrice in riassunzione Enel Distribuzione, la prima udienza si tenne il 7 luglio 2009 ed in essa il magistrato onorario designato si riservò senza formulare alcun rilievo sulla competenza. Anche in questo caso tale modus procedendi non preceduto da esternazione dell’intenzione di sollevare il conflitto, consumò il potere di elevarlo.

In ogni caso, attesa l’identità dei due giudizi e dovendo reputarsi prioritario ai fini di stabilire in quale dei due la trattazione dovesse avvenire, la prima iscrizione a ruolo (in quanto manifestazione di attività processuale successiva alla notificazione dell’atto di riassunzione) e comunque sulla base del criterio temporale della verificazione della trattazione, il potere di elevazione del conflitto risultava comunque consumato per effetto della rimessione in decisione già avvenuta nel giudizio iscritto a ruolo per primo, posto che risultava già avvenuta la rimessione in decisione della causa.

In tale situazione, non risultando, poi, che il Coordinatore abbia disposto la riunione dei due fascicoli, l’Ufficio rimettente avrebbe dovuto provvedere alla riunione e l’unico magistrato designato, constatato che in quello prioritario il potere di elevazione del conflitto era già consumato, avrebbe dovuto revocare l’ordinanza di elevazione del conflitto.

A tale dovuto svolgimento processuale la Corte dovrebbe dare rilievo, considerando inammissibile il conflitto per la preclusione nei termini indicati del potere di elevarlo”.

p. 2. Il Collegio condivide le argomentazioni e le conclusioni della relazione.

L’istanza di regolamento di competenza d’ufficio è conseguentemente dichiarata inammissibile.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile l’istanza di regolamento di competenza d’ufficio. Fissa per la riassunzione davanti al Giudice istante termine di mesi sei dalla pubblicazione della presente ordinanza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile – 3, il 14 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2011