Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10832 del 17/05/2011

Cassazione civile sez. VI, 17/05/2011, (ud. 17/02/2011, dep. 17/05/2011), n.10832

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FINOCCHIARO Mario – rel. Presidente –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – est. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 11562/2010 proposto da:

Z.D. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA GIOVANNI GENILE 8, presso lo studio dell’avvocato

MARTORIELLO MASSIMO, rappresentato e difeso dall’avvocato STRAZZULLO

Edoardo, giusta mandato a margine del ricorso per regolamento di

competenza;

– ricorrente –

contro

ALLIANZ SPA;

– intimata –

avverso l’ordinanza n. 4679/09 del TRIBUNALE di TIVOLI del 17.3.2010,

depositata il 18/03/2010;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

17/02/2011 dal Consigliere Relatore Dott. Mario Finocchiaro;

per il ricorrente è solo presente l’Avvocato Massimo Martoriello

(per delega avv. Edoardo Strazzullo.

E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott. ANTONIETTA

CARESTIA.

P.Q.M.:

La Corte dichiara la competenza del Tribunale di Reggio Emilia. Fissa

per la riassunzione termine di mesi quattro dalla comunicazione del

deposito della presente. Non è luogo a provvedere sulle spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta

Civile – 3, il 17 febbraio 2011.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

quanto segue:

p. 1. Con sentenza del 17/18 marzo 2010 il Tribunale di Tivoli ha declinato la propria competenza per territorio in ordine alla domanda di merito, proposta dopo un procedimento cautelare ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c., da Z.D. contro la Allianz s.p.a., intesa ad ottenere il pagamento di una indennità per il furto della sua autovettura, assicurata presso detta società.

Contro la sentenza ha proposto istanza di regolamento di competenza lo Z., adducendo con un primo motivo che nella specie doveva trovare applicazione il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 33, comma 2, lett. u), là dove prevede come foro del consumatore quello del suo domicilio elettivo. Tale foro, ad avviso dell’istante si doveva individuava nel circondario del Tribunale di Tivoli, poichè egli all’atto di introdurre la controversia aveva eletto domicilio presso il proprio difensore in Guidonia Montecelio, località situata in quel circondario. Con un secondo motivo l’istante ha dedotto che nell’ambito del procedimento ai sensi dell’art. 696 bis, la Allianz non si era costituita e che l’incompetenza avrebbe dovuto essere eccepita dalla stessa in quel procedimento, mentre lo era stata solo nel giudizio di merito.

La società intimata non ha resistito.

p. 2. Prestandosi il ricorso per regolamento di competenza ad essere trattato con il procedimento di cui all’art. 380 bis c.p.c., è stata redatta relazione ai sensi di tale norma, la quale è stata notificata all’avvocato del ricorrente e comunicata al Pubblico Ministero presso la Corte.

Parte ricorrente ha depositato memoria.

Ai fini della trattazione nell’adunanza il relatore è stato sostituito dal Presidente, il quale ha poi designato altro componente del Collegio per la redazione della presente.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

quanto segue:

Nella relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., il relatore nominato ha esposto le seguenti testuali considerazioni:

“(…) 3. Osserva il consigliere relatore: il ricorso è ammissibile, ma si presta ad essere avviato alla discussione in Camera di consiglio per ivi essere dichiarato manifestamente infondato. Le osservazioni formulate con il secondo motivo di ricorso (da esaminarsi per primo per evidenti ragioni) appaiono a questo consigliere relatore, prive di fondamento. Non sembra, infatti, da condividere la impostazione – pure fatta propria in qualche decisione di questa Corte – secondo la quale la eccezione di incompetenza territoriale sollevata nel giudizio di merito dalla parte convenuta, rimasta contumace nel precedente giudizio ex art. 696 bis c.p.c., dovrebbe ritenersi irrituale, intempestiva e, come tale, inaccoglibile;

4. (quanto: al primo motivo del ricorso) come correttamente ha posto in luce già il Tribunale nel provvedimento impugnato, la ratio della norma dell’art. 33, comma 2, lett. u), al pari di tutte le altre previsioni contenute nel medesimo articolo, è quella di riequilibrare la posizione contrattuale del professionista e del consumatore, impedendo che il primo, avvalendosi della sua forza contrattuale, possa imporre la scelta di un foro in cui – per ragioni di distanza dalla propria residenza o dal domicilio elettivo – il consumatore non sia in grado di difendersi adeguatamente o sia in condizioni di minorata difesa.

Certamente, però, la norma non persegue l’ulteriore scopo di attribuire al consumatore la facoltà di scegliere un giudice a proprio piacimento, tramite l’elezione di domicilio ai fini della proposizione del giudizio.

5. tra l’altro, una interpretazione del genere si porrebbe in aperto contrasto con l’art. 25 Cost., che impone che nessuno possa essere distolto dal giudee naturale, precostituito per legge.

La previsione della necessaria precostituzione del giudice richiede che il criterio di collegamento previsto dalla legge per la individuazione del giudice territorialmente competente sia obiettivamente individuabile prima dell’inizio del giudizio e non debba venire in essere solo con l’atto introduttivo del giudizio stesso. Nel caso di specie, nel contratto stipulato dalle parti non è contenuta alcuna elezione di domicilio da parte del consumatore, ma solo la indicazione della sua residenza in (OMISSIS) (ed il Tribunale ha appunto dichiarato la competenza del tribunale di questa città). L’elezione di domicilio alla quale fa riferimento è quella contenuta nella procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dinanzi al tribunale di Tivoli;

6. Possono, pertanto, affermarsi i seguenti principi di diritto:

– 1 – il domicilio elettivo, cui fa riferimento il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 33, comma 2, lett. u), è quello che il consumatore può eleggere nel contratto per tutte le vicende attinenti quel determinato rapporto contrattuale, come stabilito dall’art. 47 cod. civ., e non il domicilio eletto ai fini processuali.

– 2 – L’omessa rilevazione dell’incompetenza (derogabile od inderogabile) da parte del giudice o l’omessa proposizione della relativa eccezione ad opera delle parti nel procedimento cautelare ante causarti non determina il definitivo consolidamento della competenza in capo all’ufficio adito anche ai fini del successivo giudizio di merito, non operando nel giudizio cautelare il regime delle preclusioni relativo alle eccezioni e al rilievo d’ufficio dell’incompetenza, stabilito dall’art. 38 cod. proc. civ., in quanto applicabile esclusivamente al giudizio a cognizione piena.

7. Conclusivamente il ricorso si presta ad essere avviato alla discussione in Camera di consiglio, per ivi essere dichiarato inammissibile per manifesta infondatezza”.

p. 2. Il Collegio condivide le argomentazioni svolte dalla relazione, alle quali, in relazione alle deduzioni della memoria del ricorrente, aggiunge i seguenti rilievi.

p. 2.1. Quanto al secondo motivo di ricorso la memoria richiama Cass. (ord.) n. 5335 del 2007, ma non considera le ampie argomentazioni svolte da Cass. (ord.) n. 2505 del 2010 per dissentire da essa.

Argomentazioni che hanno portato all’affermazione del seguente principio di diritto, al quale il Collegio intende dare continuità:

“L’omessa rilevazione dell’incompetenza (derogabile od inderogabile) da parte del giudice o l’omessa proposizione della relativa eccezione ad opera delle parti nel procedimento cautelare ante causam non determina il definitivo consolidamento della competenza in capo all’ufficio adito anche ai fini del successivo giudizio di merito, non operando nel giudizio cautelare il regime delle preclusioni relativo alle eccezioni e al rilievo d’ufficio dell’incompetenza, stabilito dall’art. 38 cod. proc. civ., in quanto applicabile esclusivamente al giudizio a cognizione piena. Ne consegue che il giudizio proposto ai sensi dell’art. 669 octies e novies cod. proc. civ., all’esito della fase cautelare ante causam, può essere validamente instaurato davanti al giudice competente, ancorchè diverso da quello della cautela, e rileva che la parte costituita non ha documentato che venne depositata dalla parte ricorrente l’istanza di trasmissione del fascicolo d’ufficio”. In senso conforme: Cass. (ord.) n. 24869 del 2010.

p. 2.2. Riguardo al secondo motivo, il Collegio ritiene opportuno aggiungere ai rilievi della relazione quanto segue.

Questa Core ha precisato (Cass. (ord.) n. 24257 del 2008; in senso conforme Cass. (ord.) n. 20 del 2009; (ord.) n. 23979 del 2010) che “In tema di controversie tra consumatore e professionista, l’art. 33, comma 2, lett. U, del c.d. Codice del Consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206) va interpretato nel senso che la residenza del consumatore, cui la norma ha riguardo è quella che lo stesso ha al momento della domanda e non quella che egli aveva al momento della conclusione del contratto; tuttavia, il diverso giudice adito dal professionista può riconoscere la propria competenza, se accerti che lo spostamento di residenza del consumatore sia stato fittizio o reiterato e, perciò, compiuto per sottrarsi al radicamento della controversia”.

La rilevanza della residenza, purchè effettiva, con riferimento al momento della proposizione della domanda (e non a quello della stipulazione del contratto), è stata ampiamente spiegata e giustificata (da Cass. n. 24257) per la ragione che, se si ritenesse altrimenti e si desse rilievo alla residenza del momento del contratto, verrebbe meno la ratto della previsione di inderogabilità del foro del consumatore, perchè il consumatore che effettivamente si sia trasferito in altro luogo di residenza si vedrebbe costretto a giocare la partita processuale in un luogo che non è più quello, in relazione al quale la speciale garanzia del foro de quo derivante dall’assicurazione della possibilità di trattare la controversia presso il foro nel quale si situa la residenza del consumatore e, dunque, gli è più facile esercitare il diritto di azione e di difesa. Il consumatore, infatti, sarebbe costretto ad agire o resistere in giudizio nel luogo della residenza originaria anzichè in quello, magari lontano, della sua nuova residenza.

D’altro canto, poichè, com’è noto la residenza è una res facti, il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 33, comma 2, lett. u), quando si riferisce ad essa e lo fa per escludere (salvo che vi sia stata trattativa) la validità della deroga alla competenza con riferimento ad essa, poichè intende regolare si la pattuizione contrattuale, ma con riferimento alla proposizione di domande giudiziali, non può che riferirsi alla residenza del momento di tale proposizione: ciò in linea con il principio generale che la competenza si determina con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente all’atto della domanda giudiziale (art. 5 c.p.c.). E’ evidente che, se si desse rilievo alla residenza del momento del contratto si finirebbe per attribuire al foro del consumatore un significato del tutto eccentrico rispetto alla rilevanza della residenza come criterio di radicazione della competenza territoriale. Rilevanza che, in base alla particolarità della previsione del Codice del consumo, assume valore esclusivo ed inderogabile (Cass. (ord.) n. 14669 del 2003).

p. 2.3. Viceversa, con riferimento alla previsione del foro inderogabile nel domicilio elettivo del consumatore è palese che, essendo l’elezione un atto che esprime una scelta, tale scelta è stata certamente supposta dal legislatore come esercitabile all’atto della conclusione del contratto. Infatti, l’art. 47 c.c. individua la fattispecie dell’elezione del domicilio o con riferimento a determinati atti o con riferimento a determinati affari. Poichè l’affare di cui si occupa il citato art. 33, comma 2, lett. u), è il contratto fra consumatore e professionista, il riferimento al domicilio elettivo sottende necessariamente che si allude al domicilio eletto nel contratto dal consumatore, il quale diventa, unitamente alla residenza del momento della domanda, il foro esclusivo delle azioni nascenti dal contratto, a meno che la loro esclusività non sia eliminata dalla trattativa individuale.

Il rilievo di elezioni di domicilio unilaterali del consumatore successive, addirittura, come nel caso di specie, compiute nello stesso atto introduttivo della domanda giudiziale, darebbe luogo, se si ammettesse, ad una sorta di diritto del consumatore di scegliersi il foro, del tutto al di fuori del collegamento con la stipulazione del contratto e della logica di tutela del consumatore in relazione ad esso. E ciò non già, come per la residenza, con riferimento al mutamento dello stato di fatto che la residenza esprime (e che non deve essere fittizio), bensì sulla base di un potere di scelta del tutto sganciato dalla stipulazione del contratto e, quindi, dal riferimento all’affare nel che consiste il contratto. Riferimento che nella logica di tutela del consumatore a proposito della sua elezione di domicilio necessariamente impone di dare rilievo ad un’elezione al momento del contratto.

p. 2.4. Il principio di diritto che il Collegio ritiene doversi enunciare è, pertanto, il seguente: “il domicilio elettivo del consumatore, cui fa riferimento il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 33, comma 2, lett. u), e che, se eletto, diviene insieme alla residenza dello stesso consumatore (al momento della domanda), foro esclusivo ed inderogabile (a meno che la previsione di altri fori nel contratto non sia stata oggetto di trattativa individuale: art. 34, comma 4, del D.Lgs.), è esclusivamente quello che il consumatore può eleggere nel contratto ed all’atto della sua conclusione per tutte le vicende attinenti il contratto stesso, come stabilito dall’art. 47 cod. civ.. Ne consegue che non sono riconducibili ad esso elezioni di domicilio successive del consumatore, fatte prima dell’inizio del giudizio o addirittura nello stesso atto introduttivo di esso”.

p. 2.5. Conclusivamente è dichiarata la competenza del Tribunale di Reggio Emilia.

Il termine per la riassunzione è stabilito in mesi quattro dalla comunicazione del deposito della presente.

Non è luogo a provvedere sulle spese.

P.Q.M.

La Corte dichiara la competenza del Tribunale di Reggio Emilia. Fissa per la riassunzione termine di mesi quattro dalla comunicazione del deposito della presente. Non è luogo a provvedere sulle spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile – 3, il 17 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2011