Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10742 del 22/04/2021

Cassazione civile sez. un., 22/04/2021, (ud. 23/03/2021, dep. 22/04/2021), n.10742

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Primo Presidente f.f. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sez. –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente di Sez. –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 16328/2020 proposto da:

A.A., + ALTRI OMESSI, elettivamente domiciliati in SCHIO (VI)

PIAZZA CONTE N. 7/A, presso lo studio dell’avvocato NICOLA ZAMPIERI,

e da quest’ultimo rappresentati e difesi unitamente all’avvocato

WALTER MICELI;

– ricorrenti –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, EX MIUR, UFFICI SCOLASTICI REGIONALI PER:

IL LAZIO, L’ABRUZZO, LA BASILICATA, LA CALABRIA, LA CAMPANIA,

L’EMILIA ROMAGNA, IL FRIULI VENEZIA GIULIA, LA LIGURIA, LA

LOMBARDIA, LE MARCHE, IL MOLISE, IL PIEMONTE, LA PUGLIA, LA SICILIA,

LA SARDEGNA, LA TOSCANA, L’UMBRIA, IL VENETO; AMBITI TERRITORIALI

PROVINCIALI DI: AGRIGENTO, ALESSANDRIA, ANCONA, AOSTA, AREZZO,

ASCOLI PICENO, ASTI, AVELLINO, BARI, BELLUNO, BENEVENTO, BERGAMO,

BIELLA, BOLOGNA, BRESCIA, BRINDISI, CAGLIARI, CALTANISSETTA,

CAMPOBASSO, CASERTA, CATANIA, CATANZARO, CESENA – FORLI’, CHIETI,

COMO, COSENZA, CREMONA, CROTONE, CUNEO, ENNA, FERRARA, FIRENZE,

FOGGIA, FROSINONE, GENOVA, GORIZIA, GROSSETO, IMPERIA, ISERNIA,

L’AQUILA, LA SPEZIA, LATINA, LECCE, LECCO, LIVORNO, LODI, LUCCA,

MACERATA, MANTOVA, MASSA CARRARA, MATERA, MESSINA, MILANO, MODENA,

NAPOLI, NOVARA, NUORO, ORISTANO, PADOVA, PALERMO, PARMA, PAVIA,

PERUGIA, PESARO – URBINO, PESCARA, PIACENZA, PISA, PISTOIA,

PORDENONE, POTENZA, PRATO, RAGUSA, RAVENNA, REGGIO CALABRIA, REGGIO

EMILIA, RIETI, RIMINI, ROMA, ROVIGO, SALERNO, SASSARI, SAVONA,

SIENA, SIRACUSA, SONDRIO, ARANTO, TERAMO, PERNI, TORINO, TRAPANI,

TREVISO, TRIESTE, UDINE, VARESE, VENEZIA, CERBANO-CUSIO-OSSOLA,

VERCELLI, VERONA, VIBO VALENTIA, VICENZA, VITERBO;

M.A.P.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

10462/2015 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

23/03/2021 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

LUCIO CAPASSO, il quale chiede che la Corte di Cassazione, a Sezioni

Unite, dichiari la giurisdizione del giudice ordinario.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio R.G. n. 10462 del 2015, Ab.Pa. e altri litisconsorti, dopo aver esposto di essere insegnanti precari in possesso del diploma di maturità magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001-2002, hanno chiesto al Tribunale adito, nel contraddittorio con il MIUR e gli uffici scolastici territoriali, “d’accertamento della nullità, ex art. 31 cod. proc. amm., e/o l’annullamento del D.M. dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Direzione Generale per il personale Scolastico (di seguito MIUR) – 3 giugno 2015, n. 325… nonchè la declaratoria anche in via cautelare del diritto dei ricorrenti, nella qualità di dicenti abilitati quali titolari del diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002, ad essere inseriti nella III fascia delle GAE valide per l’anno scolastico 2015/2016”.

1.1. La nullità e l’annullamento sono stati chiesti con riferimento: a) al D.M. 3 giugno 2015, n. 325, nella parte in cui, pur prevedendo l’inclusione dei docenti in possesso di titolo abilitativo conseguito entro il 30 giugno 2015, non consente ai ricorrenti, nella qualità di docenti abilitati perchè in possesso di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001-2002, di presentare domande di inserimento in graduatoria; b) al silenzio rigetto dell’amministrazione in seguito alla diffida presentata da essi ricorrenti per ottenere l’inserimento nella III fascia delle graduatorie ad esaurimento (d’ora in poi solo GAE); c) alle GAE definitive di III fascia ripubblicate ai sensi del D.M. n. 325 del 2015, dai vari dirigenti degli uffici scolastici regionali e provinciali valide per l’anno scolastico 2015/2016, per le classi di concorso Scuola Primaria (EEEE) e Scuola dell’Infanzia (AAAA).

1.2. La domanda è stata estesa agli atti presupposti, costituiti dal D.M. n. 235 del 2014, di cui il D.M. n. 325 del 2015, è parte integrante, e da tutti gli altri atti e provvedimenti connessi e collegati, compresa la circolare n. 2198 del 2015 e la nota ministeriale n. 15457 del 2015, nella parte in cui consentono l’inserimento nelle GAE soltanto ai diplomati magistrali ante 2001/2002, destinatari di provvedimenti giudiziari favorevoli.

1.3. I ricorrenti hanno, altresì, chiesto la declaratoria, in via cautelare, del loro diritto ad essere inseriti nella III fascia delle GAE per l’anno scolastico 2015/2016.

1.4. A fondamento della domanda, hanno sostenuto che del R.D. n. 1054 del 1923, art. 53 e del D.Lgs. n. 297 del 1994, artt. 194 e 197, prevedono che il diploma magistrale, ove conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, abilita alla professione di docente per la classi di concorso per la Scuola dell’infanzia (AAAA) e la Scuola primaria (EEEE); che la L. n. 296 del 2006, nel trasformare le graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, ha stabilito che tutti i docenti già in possesso di abilitazione alla data dell’1/1/2007 hanno diritto ad essere inseriti nelle suddette graduatorie; che i decreti indicati, invece, impediscono tale inserimento, negando al diploma da loro conseguito il valore di titolo abilitante all’insegnamento.

1.5. Hanno aggiunto che, con sentenza del 16 aprile 2015, n. 1973, il Consiglio di Stato aveva annullato il D.M. n. 235 del 2014, nella parte in cui, nel fissare i criteri di inserimento nelle GAE, precludeva ai docenti muniti di diploma magistrale di essere inseriti, e ciò in violazione della L. n. 296 del 2006 (art. 1, comma 605, lett. c); che il MIUR non aveva dato applicazione generalizzata alla sentenza e, con il successivo D.M. n. 325 del 2015, aveva riproposto all’art. 5 le disposizioni contenute nel D.M. annullato; che tale atto costituiva elusione del giudicato ai sensi di quanto dispone della L. n. 241 del 1990, art. 21 septies, oltre ad essere affetto da vizi di eccesso di potere per sviamento e illogicità; che non era in discussione l’efficacia erga omnes della sentenza del Consiglio di Stato, in quanto l’annullamento disposto in sede giurisdizionale aveva ad oggetto un provvedimento (il D.M. n. 235 del 2014) a contenuto generale e inscindibile, di tipo normativo, sicchè l’annullamento spiegava i suoi effetti nei confronti di tutti i destinatari, non potendo l’atto esistere per taluni e non esistere per altri, secondo la costante giurisprudenza amministrativa.

1.6. Con successivo ricorso per motivi aggiunti del 13/10/2015 i ricorrenti hanno impugnato anche le GAE, rinnovando la domanda di declaratoria del diritto di essi istanti ad essere inseriti nella III fascia della graduatoria ad esaurimento valida per l’a.s. 2015/2016 così come riconosciuto dalla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 605.

2. Il TAR adito, con ordinanza n. 4964 del 2015, ha rigettato la richiesta cautelare, rilevando che, “con riferimento alla domanda di annullamento del D.M. MIUR n. 325 del 2015, l’atto impugnato dispone espressamente, all’art. 5, che, per quanto non espressamente previsto nel medesimo decreto, valgono le disposizioni di cui al D.M. M.I.U.R. n. 235 del 2014, e che quest’ultimo è stato definitivamente annullato con la sentenza del C.d.S. n. 1973/2015, passata in giudicato, e che, pertanto, fa stato nei confronti di tutti gli interessati”; e che “per quanto attiene alla richiesta di inserimento nelle G.A.E. con riserva sussiste, per consolidato orientamento della sezione nella materia, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito”.

2.1. L’ordinanza del TAR è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato che, con ordinanza n. 1416/2016, ha accolto l’istanza cautelare e ha disposto l’ammissione con riserva in graduatoria.

3. Fissata l’udienza di discussione per il merito davanti al TAR, i ricorrenti hanno proposto, con ricorso notificato per via telematica in data 8/6/2020, regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

4. Il MIUR e le amministrazioni scolastiche intimate non hanno svolto attività difensiva.

5. Il Pubblico Ministero, nelle conclusioni rassegnate ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., ha chiesto che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Ha premesso che il criterio discretivo della giurisdizione del giudice ordinario rispetto a quella del giudice amministrativo è dato dal “petitum sostanziale” secondo cui il riparto va operato in relazione alla posizione giuridica fatta valere in giudizio (causa petendi), posizione individuata dal Giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione, mentre il “petitum” viene in considerazione ai soli fini della determinazione dei poteri che, nella sfera della propria rispettiva competenza, sono attribuiti al G.O. ed al G.A., ferme le ipotesi rientranti nella giurisdizione esclusiva. Ha precisato che ai fini dell’individuazione di detto “petitum sostanziale” non rileva che la pretesa giudiziale sia stata prospettata quale richiesta di annullamento di un atto amministrativo dovendosi tener conto della effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del rapporto fatto valere in giudizio. Ha evidenziato che nel caso in esame i ricorrenti ha chiesto la declaratoria del diritto soggettivo all’inserimento nelle GAE e che il D.M. n. 325 del 2015, del quale gli istanti hanno invocato la declaratoria di nullità o la pronuncia di annullamento non si sostanzia in un atto organizzativo a contenuto generale posto che non detta criteri e requisiti per l’iscrizione nelle graduatorie ad esaurimento e non può neppure essere inserito nella categoria degli atti di macro-organizzazione limitandosi lo stesso a fissare il termine per lo scioglimento della riserva di inserimento nelle GAE in favore dei soli docenti già inseriti nelle graduatoria ad esaurimento.

6. In prossimità della Camera di consiglio i ricorrenti hanno depositato memoria con la quale hanno insistito per l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il regolamento preventivo di giurisdizione è ammissibile. Esso invero può essere proposto anche dall’attore in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, e, dunque, di un interesse concreto ed immediato alla risoluzione della questione in via definitiva da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, per evitare che vi possano essere successive modifiche della giurisdizione nel corso del giudizio, così ritardando la definizione della causa (Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2018, n. 32727).

1.1. L’ammissibilità del regolamento preventivo non è esclusa dalla decisione del giudice amministrativo in sede cautelare, atteso che il provvedimento cautelare in corso di causa non costituisce sentenza, neppure quando risolva contestualmente la questione di giurisdizione, tranne che la questione medesima sia stata riferita al solo procedimento cautelare e il regolamento sia stato proposto per ragioni che attengono ad esso in via esclusiva (Cass., Sez. Un., 15 dicembre 2016, n. 25840; Cass., Sez. Un., 20 giugno 2014, n. 14041).

Nel caso in esame, la questione posta con il presente regolamento non è riferita al procedimento cautelare, ma riguarda il merito delle domande proposte dinanzi al Tar.

Inoltre, nel giudizio amministrativo, il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto con ricorso notificato prima dell’udienza di discussione, essendo tale udienza indefettibile nell’ambito del procedimento decisorio regolato dall’art. 73 cod. proc. amm., nè la notificazione del ricorso può ritenersi preclusa nell’ultimo termine previsto da detta norma per il deposito di memorie e repliche, che non si notificano (Cass., Sez. Un., 1 marzo 2018, n. 4899).

1.2 Nè la pronuncia sul regolamento è preclusa dall’essere nelle more intervenuta sentenza del Tar (n. 7719/2020).

Va, infatti, richiamato quanto affermato da Cass., Sez. Un., 18 maggio 2015, n. 10094, ancorchè con riferimento alla giurisdizione contabile, circa l’irrilevanza dell’intervenuta pronuncia di primo grado del Giudice preventivamente adito ai fini della inammissibilità (o improcedibilità) del ricorso per regolamento, proposto durante la pendenza del primo giudizio. A partire dalla sentenza delle Sezioni Unite 17 dicembre 1999, n. 905, la giurisprudenza di questa Corte è orientata nel senso che nel nuovo quadro normativo risultante dalla riforma del 1990 al codice di procedura civile (nel quale la dichiarazione di sospensione ex art. 367 c.p.c., è subordinata ad una valutazione del giudice a quo di non manifesta inammissibilità dell’istanza e di non manifesta infondatezza della contestazione della giurisdizione), la sentenza emessa dal giudice di merito nel giudizio proseguito dopo la proposizione del ricorso per regolamento di giurisdizione resta condizionata al riconoscimento della giurisdizione da parte della Corte di cassazione investita del regolamento, di talchè, ove la decisione delle Sezioni Unite sia di segno contrario a quello ritenuto o presupposto dal giudice di merito, la sentenza di quest’ultimo, sia sulla giurisdizione che sulle questioni logicamente successive, risulterà priva di effetto, a nulla rilevando che tale sentenza non sia stata impugnata, atteso che imporre alla parte di impugnarla solo per conservare il diritto alla decisione sulla questione di giurisdizione significherebbe costruire la disciplina del regolamento su di un uso strumentale dell’impugnazione (così anche Cass. Sez. Un., 23 maggio 2005, n. 10703; Cass., Sez. Un., V’ marzo 2006, n. 4508; Cass., Sez. Un., 13 maggio 2011, n. 10531). Nel ribadire, da ultimo, tale orientamento, le Sezioni Unite, con l’ordinanza 16 maggio 2014, n. 10823, hanno altresì precisato che è bensì vero che vi sono state anche talune situazioni nelle quali il ricorso per regolamento di giurisdizione è stato invece dichiarato inammissibile, per sopravvenuta carenza di interesse, proprio in quanto, nelle more, il giudice di merito aveva pronunciato sentenza di primo grado, ma che si è trattato di pronunce isolate, legate alla peculiarità delle relative fattispecie, nelle cui motivazioni non si rinvengono argomenti volti a confutare l’orientamento richiamato. Va, pertanto, data continuità al principio secondo cui, proposto regolamento preventivo di giurisdizione, la sentenza emessa, nelle more, dal giudice di merito è condizionata alla conferma del potere giurisdizionale e, dunque, non preclude la decisione sul regolamento medesimo, essendo inidonea a far venir meno l’interesse del ricorrente a coltivare il regolamento (si vedano anche Cass., Sez. Un., 14 maggio 2015, n. 9861; Cass., Sez. Un., 16 maggio 2014, n. 10823; Cass., Sez. Un., 11 maggio 2018, n. 11576).

3. A sostegno del regolamento i ricorrenti hanno dedotto che vi è stato un revirement nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che, con sentenza della Adunanza plenaria del 20 dicembre 2017, n. 11, ha negato l’efficacia erga omnes del giudicato formatosi sull’annullamento del D.M. n. 235 del 2014, decisione confermata con le successive sentenze n. 4 e 5 del 27 febbraio 2019. In queste ultime si è ritenuto, contrariamente a quanto in precedenza statuito, che il D.M. impugnato non contiene alcuna disposizione lesiva o escludente nei confronti dei diplomati magistrali non inseriti nelle GAE, “trattandosi di un decreto che detta criteri e procedure per aggiornare le graduatorie” e, pertanto, “non si rivolge a coloro che, per qualsiasi motivo, non sono stati inseriti in dette graduatorie”.

3.1. Preso atto di questo mutamento, i ricorrenti hanno valorizzato la parte della domanda volta ad ottenere l’accertamento del loro diritto all’inserimento nelle graduatorie, da qualificarsi in termini di diritto soggettivo a fronte di determinazioni assunte dalla Pubblica Amministrazione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato.

3.2. Il ricorso al Tar – hanno precisato – era stato presentato, in via cautelativa, al fine di far valere l’efficacia nei loro confronti della sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015, ma, – a seguito delle pronunce dell’Adunanza plenaria che, invece, avevano disconosciuto l’efficacia erga omnes della sentenza di annullamento ed avevano escluso la natura lesiva del D.M. n. 235 del 2014 -, era divenuto necessario verificare se effettivamente la causa azionata dinanzi al Tar rientrasse o meno della giurisdizione amministrativa.

4. Reputano queste Sezioni unite, non condividendo le conclusioni del Pubblico Ministero, che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.

Le questioni poste nel presente regolamento sono state già oggetto di ampia e diffusa disamina da parte di queste Sezioni Unite con la già citata ordinanza n. 25840 del 15 dicembre 2016, cui il Collegio intende dare continuità (si vedano anche, in senso conforme a tale ordinanza, Cass., Sez. Un., nn. 8774 e 8775 del 2020, deliberate nella Camera di consiglio del 23 febbraio 2021, pubblicate in data 30 marzo 2021).

4.1. Nella indicata decisione del 2016 – resa in una fattispecie del tutto sovrapponibile a quella oggi all’esame, sia con riguardo agli atti impugnati sia con riguardo alle ragioni dell’impugnazione – si è affermato, richiamando principi ormai consolidati, che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (nello stesso senso, Cass., Sez. Un., 8 giugno 2016, n. 11712; Cass., Sez. Un., 15 dicembre 2015, n. 25210; Cass., Sez. Un., 3 novembre 2011, n. 22733; Cass., Sez. Un., 9 febbraio 2009, n. 3052).

4.2. Questa affermazione si fonda sul rilievo che possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l’effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto (ancora Cass., Sez. Un., n. 11712/2016, cit.).

4.3. Con specifico riguardo alle controversie aventi ad oggetto l’inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti (ora ad esaurimento), la giurisprudenza di questa Corte ha individuato una chiara linea di demarcazione tra le giurisdizioni, che distingue a seconda che la questione involga un atto di gestione delle graduatorie, nella quale viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria medesima, – e dunque la giurisdizione del giudice ordinario -, oppure la validità dell’atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l’accesso alle graduatorie e, solo quale conseguenza dell’annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell’aspirante all’inserimento in una determinata graduatoria (Cass., Sez. Un., 13 settembre 2017, n. 21198; v. nello stesso senso, Cons. St., Sez. VI, 9 marzo 2016, n. 953) – con la conseguente attrazione della controversia nella giurisdizione del giudice amministrativo (v. in tal senso, Cass. n. 21198/2017, cit.).

4.4. Si è, altresì, precisato che le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e, quindi, non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poichè la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione (Cass., Sez. Un., 15 dicembre 2016, n. 25836, e prima ancora, Cass., Sez. Un., 13 febbraio 2008, n. 3399, seguita da Cass., Sez. Un., 28 luglio 2009, n. 17466; Cass., Sez. Un., 10 novembre 2010, n. 22805; Cass., Sez. Un., 16 dicembre 2013, n. 27991; Cass., Sez. Un., 23 luglio 2014, n. 16756; per la giurisprudenza amministrativa, Cons. St. n. 953/2016 cit.; Cons. St., Ad. Pl., 12 luglio 2011, n. 11).

4.5. Tuttavia, la fattispecie è diversa allorchè l’oggetto del giudizio sia l’accertamento della legittimità della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento, adottata con atto ministeriale. In tal caso, infatti, viene contestata la legittimità della disciplina delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenerne l’annullamento in parte qua, e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche di natura normativa subprimaria. La giurisdizione allora non può che essere del giudice amministrativo (Cass., Sez. Un., 16 dicembre 2013, n. 27991 e n. 27992).

4.6. Come la giurisdizione del giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato è recessiva in favore di quella generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1 (cfr. Cass., Sez. Un., 10 novembre 2010, n. 22799), a maggior ragione sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l’oggetto del giudizio sia l’impugnazione di un atto regolamentare di normazione sub primaria (cfr. Corte Cost. n. 41 del 2011).

4.7. La giurisdizione del giudice amministrativo sussiste anche nei confronti di atti amministrativi a contenuto generale ed astratto, sebbene privi di natura regolamentare, in caso di azione diretta al loro annullamento ove il contenuto degli stessi sia riconducibile al D.Lgs. n. 165 del 2001, cit. art. 2, comma 1.

4.8. Ne consegue che, ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio: “Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sè preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario” (Cass., Sez. Un., n. 25840/2016 cit.).

5. Questi principi sono stati puntualmente ripresi dalla recente ordinanza di queste Sezioni Unite 23 aprile 2020, n. 8098, che – in una fattispecie sovrapponibile a quella in esame, riguardante il mancato inserimento di un’insegnante diplomata magistrale nelle graduatorie ad esaurimento ed in cui oggetto l’annullamento era il decreto ministeriale n. 400 del 2017 (sostanzialmente riproduttivo delle disposizioni contenute nel decreto n. 325/2015) -, ha richiamato quanto affermato nella citata ordinanza di queste Sezionai Unite n. 25840/2016 (seguita anche da Cass., Sez. Un., 13 settembre 2017, n. 21196 e da Cass., Sez. Un., 26 giugno 2019, n. 17123).

6. Nel caso in esame, come in quello esaminato nell’ordinanza n. 25840/2016, la domanda dei ricorrenti è chiaramente rivolta all’annullamento del D.M. n. 325 del 2015, nonchè degli atti presupposti, ossia di atti amministrativi di carattere collettivo, costituenti esercizio di potestà autoritativa nella individuazione dei criteri per l’inserimento nelle graduatorie, ribaditi anche dopo che quelli contenuti nel D.M. n. 235 del 2014, sono stati dichiarati illegittimi dal Consiglio di Stato nella sentenza invocata dagli odierni ricorrenti (sent. n. 1973/2015), proprio con riferimento alla mancata previsione dell’inserimento dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002.

6.1. Gli stessi motivi di ricorso al Tar non investono direttamente le modalità di valutazione delle singole posizioni soggettive, ma censurano in via principale le determinazioni espresse dal MIUR nel D.M. n. 235 del 2014 (e nei successivi decreti ministeriali), attraverso la deduzione della non conformità a legge dell’atto impugnato, sotto il profilo della violazione del giudicato, dell’eccesso di potere e della violazione di legge, ossia di tipici vizi di legittimità dell’atto amministrativo quale espressione di esercizio della potestà pubblica, rispetto al quale i ricorrenti possono vantare solo una posizione di interesse legittimo.

Solo all’esito della rimozione del provvedimento impugnato la posizione soggettiva dei ricorrenti potrà assumere consistenza di diritto soggettivo.

6.2. Le difese svolte dai ricorrenti nel presente ricorso e, soprattutto, nelle memorie difensive, incentrate essenzialmente sul diverso orientamento giurisprudenziale segnato dalle decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11/2017 cit., ribadito nelle successive sentenze n. 4 e n. 5 del 27 febbraio 2019, non valgono mutare il petitum sostanziale della presente controversia, costituito dall’annullamento del decreto ministeriale e degli atti presupposti e conseguenti, come si evince chiaramente dalla lettura del ricorso e dei motivi aggiunti.

7. In conclusione, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo.

Poichè il giudizio pende già innanzi al Consiglio di Stato, a seguito dell’impugnazione della sentenza del Tar n. 7719/2020, non occorre disporre alcuna translatio iudicii (L. 18 giugno 2009, n. 69, ex art. 59).

8. La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.

PQM

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; compensa le spese del regolamento.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 23 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 22 aprile 2021

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