Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10732 del 22/04/2021

Cassazione civile sez. VI, 22/04/2021, (ud. 10/03/2021, dep. 22/04/2021), n.10732

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – Consigliere –

Dott. CATALDI Michele – Consigliere –

Dott. CROLLA Cosmo – rel. Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 27562-2019 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE (OMISSIS), in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende, ope legis;

– ricorrente –

contro

F.G., elettivamente domiciliato in ROMA, LUNGOTEVERE DEI

MELLINI, n. 17, presso lo studio dell’avvocato ORESTE CANTILLO, che

lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1395/8/2018 della COMMISSIONE TRIBUTARIA

REGIONALE DELL’EMILIA ROMAGNA, depositata il 28/05/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 10/03/2021 dal Consigliere Relatore Dott. CROLLA

COSMO.

Fatto

CONSIDERATO IN FATTO

1. F.G., in proprio e in qualità di socio al 90% della società estinta Actual srl, proponeva ricorso davanti alla Commissione Tributaria Provinciale di Modena avverso l’atto impositivo, notificato in data 21.12.2011, con il quale veniva accertato il maggiore reddito, per l’anno di imposta 2006, dal quale discendeva la ripresa Irpef ed addizionali con applicazione di sanzioni, avendo il socio percepito utili extracontabili provento di occultamento del reddito per Euro 1.342.702 da parte della società accertato con distinto avviso notificato e mai impugnato dalla società.

2. La Commissione Tributaria Provinciale accoglieva il ricorso rilevando che l’estinzione della società determinava l’illegittimità dell’accertamento in capo ai soci.

3. La sentenza veniva impugnata dall’Agenzia delle Entrate e la Commissione Regionale Tributaria dell’Emilia Romagna rigettava l’appello ritenendo che l’Ufficio non aveva fornito la prova della distribuzione, in sede di liquidazione della società, degli utili in favore del socio.

4. Avverso la sentenza della CTR l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi ad un unico motivo. Il contribuente si è costituito depositando controricorso.

5. Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis c.p.c. risulta regolarmente costituito il contraddittorio.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

Con l’unico motivo si deduce violazione degli artt. 2495 e 2497 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, si sostiene che il giudice di secondo grado non ha tenuto conto del fatto che l’accertamento nei confronti del socio era indipendente da quello societario, nel senso che quest’ultimo ne costituiva unicamente il presupposto di fatto, e si fondava sulla presunzione di distribuzione degli utili essendo la compagine sociale a ristretta base partecipativa.

2. Il motivo è fondato

2.1 Dall’esame delle motivazioni dell’avviso di accertamento, riprodotto per riassunto per quanto interessa in questa sede nel ricorso, si legge quanto segue “considerato che a carico della società “Actual srl in liquidazione” è stato accertato dalla Direzione Provinciale di Salerno-Ufficio Controlli, con avviso di accertamento il reddito di impresa per l’anno di imposta 2006 in Euro 1.362 702, in luogo di quello dichiarato pari a zero, considerato che il maggior reddito…è frutto di ricavi non contabilizzati e non dichiarati per Euro 4.475.672, considerato che la società al 31.12.2006 era a ristretta base azionaria, in quanto costituita da due soci, F.G….quota pari al 90% e Z.S.A….. pari al 10% tenuto conto che la presunzione di distribuzione degli utili per la società a ristretta base azionaria si palesa legittima alla luce delle sentenze di Cassazione”.

2.2 In buona sostanza il Fisco fonda l’accertamento nei confronti del contribuente sulla presunzione di distribuzione degli utili non contabilizzati dalla società al favore del socio di una società a ristretta base partecipativa.

2.3 Ciò premesso va rilevato come ai sensi dell’art. 2945 c.c. “Ferma restando l’estinzione della societa, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l’ultima sede della società”.

2.4 A sua volta il D.P.R. n. 603 del 1973, art. 36, comma 3, nella versione applicabile ratione temporis al caso di specie stabilisce, limitatamente alle imposte dirette sui redditi che “i soci o associati, che hanno ricevuto nel corso degli ultimi due periodi di imposta precedenti alla messa in liquidazione danaro o altri beni sociali in assegnazione dagli amministratori o hanno avuto in assegnazione beni sociali dai liquidatori durante il tempo della liquidazione, sono responsabili del pagamento delle imposte dovute dai soggetti di cui al comma 1 nei limiti del valore dei beni stessi, salvo le maggiori responsabilità’ stabilite dal c.c..”.

2.5 La responsabilità di cui all’art. 36, comma 3, appare in buona parte fondata sugli stessi presupposti quella dell’art. 2495 c.c., differenziandosi in particolare per il fatto che la norma fiscale amplia il periodo temporale di riferimento per valutare se il socio abbia goduto della distribuzione di somme o beni societari.

2.6 Orbene risulta corretto il principio affermato nell’impugnata sentenza secondo il quale in presenza di una società cancellata dal registro delle imprese spetta al creditore – e quindi all’Ufficio – l’onere della prova dell’avvenuta percezione da parte dei soci di somme o beni nei due anni precedenti all’estinzione.

2.7 Nella fattispecie in esame tuttavia non si verte nell’ipotesi in cui il creditore sociale una volta esaurite le operazioni di liquidazione ed estintasi la società, pretenda dai soci il soddisfacimento del proprio credito insoddisfatto nei limiti di quanto riscosso da questi ultimi in sede di liquidazione.

2.8 L’Amministrazione Finanziaria fonda l’accertamento nei confronti del contribuente sulla presunzione di distribuzione degli utili non contabilizzati dalla società al favore del socio di una società a ristretta base partecipativa.

2.9 E’ stato, infatti, contestato alla società, cancellata nel 2007, il maggior reddito di impresa per Euro 1.342.702 relativo all’anno di imposta 2006, con imputazione di tale reddito anche F.G. in proporzione alla sua quota del 90%, per aver conseguito i proventi extracontabili evasi.

2.10 Trattandosi di utili “in nero” è del tutto evidente che essi non siano transitati attraverso la contabilità ordinaria, conseguentemente, non hanno trovato riscontro contabile in sede di bilancio finale di liquidazione.

2.11 Secondo il costante orientamento di questa Corte in tema di ripartizione dell’onere probatorio nella materia che interessa in questa sede sussiste la presunzione di distribuzione ai soci degli utili occulti conseguiti da una società di capitali a ristretta base partecipativa (nella specie due soci legati da vincolo di affinità), ha valenza di presunzione semplice qualificata (grave, precisa e concordante) e può essere superata dal contribuente fornendo la prova (anch’essa eventualmente presuntiva) che gli utili extracontabili conseguiti dalla società non sono stati fatti oggetto di distribuzione, ma sono stati, invece, accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti (da ultimo Sez. 5 n. 32959 del 20/12/2018; Sez. 5 n. 27778 del 22/11/2017). Il principio è stato integrato e completato con l’affermazione che la presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili, conseguiti dalle società a ristretta base partecipativa, può essere vinta dal socio non solo attraverso la prova negativa della mancata percezione degli utili extracontabili (perchè accantonati o reinvestiti), ma anche dimostrando di essere rimasto del tutto estraneo alla gestione e conduzione societaria (Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 18042 del 09/07/2018; Sez.5 n. 17461 del 2017; Sez.5-6 n. 1932 del 2016), estraneità da intendersi nel senso che il socio deve fornire la prova di avere ricoperto un ruolo meramente formale di semplice intestatario delle quote sociali, senza avere concretamente svolto alcuna delle attività di gestione e controllo riservate dalla legge (e dallo statuto) al socio della società a responsabilità limitata (artt. 2475 e 2476 c.c.).

2.12 I giudici di seconde cure nell’affermare che l’amministrazione finanziaria non ha fornito alcuna prova della distribuzione dell’attivo e della percezione di utili da parte del socio non ha fatto buon governo dei principi giurisprudenziali innanzi esposti.

3. In accoglimento del ricorso va quindi cassata l’impugnata sentenza con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale dell’Emilia Romagna in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte:

accoglie il ricorso, cassa l’impugnata sentenza e rinvia Commissione Tributaria Regionale dell’Emilia Romagna in diversa composizione anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 10 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 22 aprile 2021