Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10714 del 24/05/2016

Civile Sent. Sez. 1 Num. 10714 Anno 2016
Presidente: FORTE FABRIZIO
Relatore: TERRUSI FRANCESCO

SENTENZA

sul ricorso 11434-2012 proposto da:
COMPAGNIA DEI TELEFONI S.R.L., in persona del legale
rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata
in ROMA, LUNGOTEVERE FLAMINIO 48 PAL. XI, presso
l’avvocato LUCA FATELLO, che la rappresenta e difende

Data pubblicazione: 24/05/2016

unitamente all’avvocato ERNESTO NICHETTI, giusta
procura a margine del ricorso;
– ricorrente contro

GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI, in
persona del Presidente pro tempore, domiciliato in

1

ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA
GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope
legis;
–

avverso la sentenza

n.

controricorrente

–

10/2011 del TRIBUNALE di

udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 13/04/2016 dal Consigliere Dott. FRANCESCO
TERRUSI;
udito, per la ricorrente, l’Avvocato NICHETTI ERNESTO
si riporta;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. FRANCESCA CERONI che ha concluso per il
rigetto del ricorso.

VENEZIA, depositata il 14/11/2011;

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11434-12

Svolgimento del processo
Il Garante per la protezione dei dati personali

(hinc

solo Garante) dichiarava illecito il trattamento dei dati
di Vincenzo Maria Morelli, alla cui utenza erano state

Di conseguenza vietava, in generale, alla responsabile
Compagnia dei telefoni s.r.1., simile tipologia di
trattamento ove non fosse risultata la prova documentale
di aver acquisito il consenso preventivo, specifico e
informato dei soggetti interessati. Prescriveva infine
l’adozione di misure per l’ottemperanza.
La società proponeva opposizione dinanzi al tribunale di
Venezia, ai sensi dell’art. 152 del codice della privacy.
Nella resistenza del Garante, il tribunale rigettava
l’opposizione e condannava l’opponente alle spese di
lite.
Per quanto ancora di interesse, il tribunale motivava la
decisione affermando che, per la maggiore invasività
delle comunicazioni attuate con l’uso di sistemi
automatizzati, l’invio di materiale pubblicitario o di
comunicazioni commerciali poteva essere fatto solo con il
consenso dell’interessato, da intendersi come “consenso
specifico riferito a quella specifica comunicazione”; che
tale principio era operante anche in regime transitorio,
ex art. 44, comma 1-bis, della 1. n. 14 del 2009; che i

inviate telefonate preregistrate con fine pubblicitario.

dati in possesso del Garante erano sufficienti a
sorreggere la misura, dal momento che in una lettera di
risposta, a firma del legale rappresentante, la società
si era detta in possesso di una propria banca dati

una preventiva richiesta di consenso all’utilizzo dei
dati per informazioni pubblicitarie essendo stata fornita
all’utente “idonea informativa”.
Avverso la sentenza, depositata il 14-11-2011 e non
notificata, la società ha proposto ricorso per cassazione
articolato in quattro motivi e illustrato pure da
memoria.
Il Garante ha replicato con controricorso dell’avvocatura
dello Stato.
Motivi della decisione
I. – Col primo motivo la ricorrente denunzia la
violazione e falsa applicazione dell’art. 130 del codice
della privacy sul rilievo che essa società disponeva del
consenso dell’utente, il quale consenso non doveva essere
specifico in relazione alle singole chiamate benché si
trattasse di chiamate automatizzate.
Col secondo motivo la ricorrente denunzia la violazione e
falsa applicazione dell’art. 44, comma 1-bis, d.l. n. 207
del 2008, conv. in 1. n. 14 del 2009 in quanto, in
relazione ai vari stadi dell’evoluzione legislativa che,

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anteriore al 2005 e aveva sostenuto la non necessità di

ex dl. n. 135 del 2009, aveva comportato il passaggio
dall’originario principio cd. di opt-in a quello cd. di
opt-out, la sopra citata norma transitoria legittimava
l’utilizzo dei dati raccolti prima del l ° agosto 2005

destinatario di comunicazioni commerciali.
Col

terzo motivo la ricorrente deduce

insufficiente

o

contraddittoria

l’omessa,
della

motivazione

sentenza in ordine al profilo della preventiva
acquisizione del consenso dell’interessato e della
adeguatezza dell’istruttoria svolta in sede
amministrativa dal Garante.
Infine

col

quarto motivo

la

ricorrente

lamenta

l’erroneità della condanna alle spese processuali e il
vizio di motivazione sul corrispondente punto.
IL – I primi due motivi, che per connessione possono
essere trattati congiuntamene, sono infondati.
Risulta dall’impugnata sentenza, ed è pacifico in causa,
che il trattamento dei dati personali era avvenuto in
relazione a comunicazioni commerciali preregistrate.
Si trattava cioè di comunicazioni fatte con sistemi
automatici di chiamata.
Il codice della privacy, agli artt. 129 e 130, consente
simile trattamento solo con il consenso dell’interessato.

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anche senza informativa e senza consenso dell’utente

Tale consenso si impone anche dinanzi a quanto stabilito
dal comma 3-bis dell’art. 130 (aggiunto dall’art. 20-bis
del dl. 25-9-2009, n. 135, conv. in 1. 20-11-2009, n.
166), giacché – come di recente chiarito da questa corte

nell’ordinamento ha istituito il regime cd. di opt-out
non si applica ove le telefonate siano state effettuate a
scopo di marketing con sistemi automatici.
Ciò si desume con assoluta nettezza dalla direttiva
comunitaria 2002/58-CE, alla quale l’assetto normativo
interno è conseguito, atteso che la soluzione opt-out
(opzione di esclusione), recepita dall’art. 130, comma 3bis del codice, è stata ivi ipotizzata, quanto alle
legislazioni nazionali, (v. art. 13, 3 0 comma) solo con
riferimento alle chiamate con operatore.
Consegue che, in caso di chiamate automatizzate, la
possibilità di veicolare messaggi pubblicitari suppone
sempre il consenso specifico dell’interessato, in
analogia di quel che accade per le comunicazione mediante
fax, nelle quali parimenti manca la possibilità di
interazione del destinatario col mittente (v. Sez. 2^ n.
14326-14).
III. – Non giova l’insistito riferimento della ricorrente
al regime transitorio dettato dall’art. 44, coma 1-bis,
del d.l. n. 207 del 2008.

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(v. recentissima Sez. l^ n. 2196-16) – la norma che

La norma, inserita dall’articolo 1 della legge di
conversione n. 14 del 2009 e successivamente modificata
dall’articolo 20-bis, 3 0 coma, del d.l. n. 135 del 2009,
testualmente prevede che “i dati personali presenti nelle

pubblici formati prima del 1 0 agosto 2005 sono
lecitamente utilizzabili per fini promozionali sino al
termine di sei mesi successivi alla data di entrata in
vigore della legge di conversione del decreto-legge 25
settembre 2009, n. 135, anche in deroga agli articoli 13
e 23 del codice in materia di protezione dei dati
personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003,
n. 196, dai soli titolari del trattamento che hanno
provveduto a costituire dette banche dati prima del l °
agosto 2005”.
Ma il riferimento – alla luce dei principi già detti – va
associato al fatto che si discorra sempre di chiamate non
automatizzate, id est di chiamate con operatore.
III. – Il terzo motivo è inammissibile in quanto basato
su un fatto l’acquisizione del consenso del
destinatario – che la sentenza ha motivatamente escluso.
A tal riguardo la sentenza ha valutato gli elementi che
erano stati evidenziati dalla stessa società a mezzo di
lettera di risposta ai rilievi del Garante, costituiti
dalla presenza del nominativo del destinatario in una

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banche dati costituite sulla base di elenchi telefonici

propria banca dati quale fatto da cui doversi desumere la
non necessità di altro consenso.
Trattasi di valutazione di pieno merito, congruente e
logica, insindacabile in questa sede e rispetto alla

IV. – Pure inammissibile è il quarto motivo, che attinge
la regolamentazione delle spese processuali.
Le spese processuali sono state regolate secondo il
criterio di soccombenza, e a tal riguardo il sindacato
della corte è limitato ad accertare che non risulti
violato il principio secondo il quale le spese non
possono essere poste a carico della parte vittoriosa.
Esula

da

tale sindacato,

e

rientra nel potere

discrezionale del giudice del merito, la valutazione
dell’opportunità di operare una compensazione, in tutto o
in parte (v. in luogo di molte Sez. 3^ n. 406-08, Sez. l^
n. 17145-09, Sez. 3^ 25270-09).
V. – Il ricorso è rigettato.
La solo recente soluzione data dalla corte al problema
interpretativo posto coi primi due motivi, in ogni caso
successiva alla proposizione del ricorso, giustifica la
compensazione delle spese processuali.
p.q.m.
La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese
processuali.

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quale l’attuale doglianza difetta di specificità.

Deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima

sezione civile, addì 13 aprile 2016.