Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10712 del 03/05/2017

Cassazione civile, sez. I, 03/05/2017, (ud. 11/01/2017, dep.03/05/2017),  n. 10712

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente –

Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3667/2012 proposto da:

Fallimento (OMISSIS) S.r.l. in Liquidazione (c.f. (OMISSIS)) in

persona del curatore Dott.ssa G.V., elettivamente

domiciliato in Roma, Piazza Vescovio n. 21, presso l’avvocato

Manferoce Tommaso, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato Nicolin Stefano, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) S.r.l. in Liquidazione, in persona del liquidatore pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via degli Scipioni n.

94, presso l’avvocato Fiore Giovanna, rappresentata e difesa

dall’avvocato Giuliano Ciro, giusta procura in calce al

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2710/2011 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 28/12/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/01/2017 dal Cons. Dott. ACIERNO MARIA;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato STEFANO NICOLIN che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato CIRO GIULIANO che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale SALVATO

Luigi, che ha concluso per il rigetto del primo e secondo motivo di

ricorso; per l’accoglimento dei motivi terzo e quarto, assorbimento

del quinto motivo.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La società (OMISSIS) in liquidazione era stata ammessa alla procedura di concordato preventivo il 25/26 agosto 2010 dal Tribunale di Rovigo. Il medesimo organo, tuttavia, ha avviato l’iter per la revoca della procedura sulla base della relazione del commissario giudiziale, prima del voto. Il Collegio dopo aver svolto due udienze, ha disposto indagini a mezzo Guardia di Finanza, rinviando ad un’ulteriore udienza, (18/2/2011), all’esito della quale ha revocato il concordato e dichiarato il fallimento su istanza del p.m., depositata in pari data.

La società (OMISSIS) ha reclamato il provvedimento in oggetto deducendo che il Tribunale non aveva mai disposto la convocazione della società o anche solo informato il liquidatore della pendenza di un istanza di fallimento promossa dal p.m. il quale, peraltro non aveva neanche partecipato all’ultima udienza.

La corte d’Appello di Venezia ha accolto il reclamo sulla base delle seguenti argomentazioni:

anteriormente al deposito del concordato non era pendente alcuna istanza di fallimento;

il pubblico ministero è intervenuto soltanto all’udienza del 20/12/2010 chiedendo a verbale la revoca del concordato. All’udienza del 18/2 non era presente il p.m. e non è stato dato atto della pendenza di un’istanza di fallimento. Tale istanza è stata depositata alla stessa data dell’udienza ma non è documentato l’orario del deposito stesso e conseguentemente la sua anteriorità rispetto all’udienza;

la procedura seguita dal Tribunale non ha rispettato il diritto di difesa della (OMISSIS). L’unicità del procedimento, prevista dalla norma e ribadita dall’orientamento della giurisprudenza di legittimità postula comunque la conoscenza dell’istanza di fallimento da parte del debitore.

In ordine ai motivi di reclamo relativi all’insussistenza dei presupposti per la revoca del concordato preventivo, ed in particolare degli atti di frode L. Fall., ex art. 173, consistenti secondo il Tribunale in vendite in perdita di giostre ed attrazioni, nel 2008 e nel 2009, e nella rottamazione del magazzino con rilevanti perdita oltre che nella svalutazione di alcuni beni strumentali, la corte d’Appello ha affermato:

il decreto di revoca non è coerente con le indicazioni della giurisprudenza di legittimità nel senso che l’atto di frode non può coincidere con un evento già noto al momento dell’ammissione al concordato preventivo perchè altrimenti si tratterebbe di una sollecitazione ad una pronuncia modificativa della precedente inammissibile perchè esula dalle funzioni consultive dell’organo;

– non è sufficiente il riscontro di passività inesistenti e il pregiudizio al patrimonio ma occorre anche l’elemento unificatore costituito dal voler pregiudicare la possibilità per i creditori di operare le loro valutazioni in modo corretto, sottacendo l’esistenza dell’attivo o aumentando artatamente il passivo.

– nella specie non risulta provato che vi siano state effettive sottrazioni di cespiti in prossimità del concordato a causa di rottamazioni o vendite sottocosto fittizie. Tali comportamenti ritenuti atti di frode innominati sono stati sempre correttamente riportati in bilancio ed hanno contribuito a far emergere il reale passivo. Infine non vi è prova neanche della falsificazione delle scritture contabili nè si comprende come possa aver influito sulla corretta rappresentazione del patrimonio.

Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione il fallimento. Ha resistito con controricorso la società. Sono state depositate memorie da entrambe le parti.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Nel primo motivo viene dedotta la nullità ex art. 360 c.p.c., n. 4, della sentenza impugnata per consistente nella mancanza di conoscenza dell’istanza di fallimento del p.m., senza che la parte appellante abbia specificato quali determinanti difese ed allegazioni non siano state svolte a causa del vizio riscontrato.

Nel secondo motivo viene dedotta la violazione della L. Fall., art. 173, in correlazione con l’art. 24 Cost., in ordine al riscontrato vulnus al diritto di difesa dovuto alla mancata preventiva conoscenza dell’istanza di fallimento. Al riguardo la parte ricorrente afferma che il predetto art. 173 richiamando le forme dell’art. 15 ai fini della dichiarazione di fallimento non richiede che il debitore sia portato a conoscenza dell’istanza di fallimento, essendo comunque in grado di percepire che uno dei possibili esiti del procedimento possa essere questo.

Le due censure, da trattarsi congiuntamente in quanto logicamente connesse, sono infondate.

Deve rilevarsi, preliminarmente che dall’esame del reclamo proposto dalla s.r.l. (OMISSIS) in liquidazione, riprodotto nella parte narrativa del ricorso proposto dal Fallimento (OMISSIS) (pag. 25), il motivo relativo alla consumata violazione del diritto di difesa viene individuato specificamente nell’omessa indicazione nel provvedimento di convocazione della reclamante L. Fall., ex art. 173, dell’esistenza di un’istanza di fallimento, ovvero della possibilità che il procedimento instaurato, potesse concludersi ex art. 173, comma 2, con la dichiarazione di fallimento e non soltanto con una statuizione conseguente alla verifica dei presupposti per la revoca.

Il vulnus al diritto di difesa lamentato, pertanto, non attiene ad una carenza od una contrazione delle garanzie di esercizio del contraddittorio endoprocedimentali, quali il mancato rispetto del termine dilatorio a comparire all’udienza L. Fall., ex art. 15, comma 3, rispetto alle quali è stato affermato che, nel reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, unitamente al vizio processuale devono essere dedotte questioni di merito (Cass. 2302 e 17950 del 2016), salvo che i vizi riguardino ipotesi di rimessione al primo giudice ex art. 353 e 354 c.p.c.. Si tratta al contrario, della deduzione di una carenza – l’indicazione nel decreto di convocazione del più ampio contenuto della decisione, dovuto alla proposizione di un’istanza di fallimento non preesistente – che incide direttamente sul perimetro dell’accertamento giudiziale. In mancanza di tale adempimento il giudizio deve limitarsi alla verifica dei presupposti per la revoca dell’ammissione al concordato senza potere estendersi alla dichiarazione di fallimento ai sensi della L. Fall., art. 173, comma 2. Secondo l’orientamento costante di questa Corte, soltanto se la proposta di concordato preventivo sia presentata nel corso di un procedimento prefallimentare, “non è necessario che il decreto di convocazione delle parti, emesso dal tribunale ai fini dell’instaurazione del subprocedimento di revoca del concordato, rechi l’indicazione che il procedimento è volto all’accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, ai sensi della L. Fall., art. 15, comma 4, atteso che, da un lato, il rinvio contenuto nella L. Fall., art. 173, comma 2, alla menzionata norma deve intendersi nei limiti della compatibilità e, dall’altro, in siffatta ipotesi, il contraddittorio tra creditore istante e debitore si è già instaurato ed il debitore è già a conoscenza che, in caso di convocazione L. Fall., ex art. 173, l’accertamento del tribunale e, correlativamente, l’ambito della sua difesa attengono ad una fattispecie più complessa di quella della sola revocabilità dell’ammissione al concordato, rappresentando la revoca uno dei presupposti per la dichiarazione di fallimento”. (Cass. 2130 del 2014; 18704 del 2016 in motivazione). Si tratta, pertanto di un subprocedimento articolato in due fasi: la prima, necessaria ed officiosa, nel corso della quale il tribunale verifica la sussistenza dei requisiti per l’adozione del provvedimento; la seconda, eventuale e ad impulso di parte, che conduce alla dichiarazione di fallimento, ricorrendone i presupposti di cui alla L. Fall., artt. 1 e 5 (Cass. 3324 del 2016).

In conclusione la mancata indicazione nel decreto di convocazione L. Fall., ex art. 173, dell’ampliamento dell’accertamento giudiziale rimesso al tribunale, quando l’istanza di fallimento non preesista all’ammissione al concordato e non sia inequivocamente preventivamente conosciuta dal debitore, costituisce una condizione necessaria per procedere all’esame del suo fondamento. Senza di essa il giudizio ha soltanto ad oggetto l’esame delle condizioni di revoca del concordato indicate nell’art. 173, comma 1. Non è, pertanto, necessario, fornire alcuna specificazione di merito al contenuto dell’attività difensiva che si è incolpevolmente omessa perchè la censura colpisce la mancanza di un requisito, attinente al nucleo essenziale del diritto di difesa, ovvero la conoscenza dell’oggetto della decisione che verrà assunta, senza il quale viene meno la bifasicità del procedimento.

Il primo e il secondo motivo devono, pertanto, essere rigettati.

Nel terzo motivo viene dedotta la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 112 c.p.c., per avere la Corte d’Appello di Venezia disposto non soltanto la revoca della sentenza dichiarativa di fallimento ma anche annullato il decreto di revoca dell’ammissione al concordato. Quest’ultima statuizione non è stata richiesta dal reclamante che si è limitato a dolersi delle ragioni della revoca soltanto come vizi della sentenza dichiarativa di fallimento. Si è trattato, in conclusione di una pronuncia affetta da vizio di ultra petizione.

Nel quarto motivo viene dedotta la violazione della L. Fall., artt. 18 e 173, per avere la Corte d’Appello ritenuto autonomamente impugnabile il decreto di revoca dell’ammissione a concordato preventivo omettendo di considerare che tale provvedimento ha natura interlocutoria e i motivi di doglianza ad esso relativi possono essere fatti valere soltanto ai fini dell’impugnazione della dichiarazione di fallimento.

I due motivi devono essere trattati congiuntamente in quanto logicamente connessi.

Il provvedimento d’inammissibilità della proposta di concordato o di revoca dell’ammissione alla procedura, svincolato dalla consequenziale dichiarazione di fallimento, non ha carattere decisorio ed è inidoneo al giudicato (S.U. 27073 del 2016). Esso, pertanto, non è autonomamente impugnabile nè reclamabile (Cass. 9998 del 2014) ma, ove a tale accertamento giudiziale segua la dichiarazione di fallimento, quest’ultima decisione può essere impugnata anche mediante la proposizione di censure esclusivamente attinenti all’inammissibilità della proposta o alla revoca dell’ammissione (S.U. 9935 del 2015). I due sub procedimenti, come già osservato, vengono trattati unitariamente in quanto uno dei presupposti della dichiarazione di fallimento è la revoca dell’ammissione a concordato o l’inammissibilità della proposta e le questioni relative alla prima e alla seconda determinazione sono in relazione di complementarietà (Cass. 13817 del 2011) con la declaratoria di fallimento. I principi sopra indicati conducono a ritenere che, nella specie, una volta accolta la preliminare censura di nullità del sub procedimento (e della sentenza) relativa alla dichiarazione di fallimento, la Corte d’Appello di Venezia non avrebbe potuto esaminare anche i motivi di reclamo riguardanti la revoca del concordato, in quanto non più strumentali alla statuizione sul fallimento e tanto meno assumere un’autonoma statuizione di riforma anche del decreto di revoca del concordato preventivo, cosi chiudendo il giudizio. La “revoca” della dichiarazione di fallimento deve essere correttamente qualificata come una declaratoria di nullità derivante, però, da ragioni del tutto indipendenti ed autonome da quelle riguardanti la revoca del concordato. Tali specifiche censure, una volta venuta meno la dichiarazione di fallimento, in virtù della nullità processuale inemendabile dalla quale era afflitto il sub procedimento, cessano di essere valutabili in sede di reclamo, perchè rivolte soltanto a caducare un provvedimento che, escluso il nesso eziologico con la declaratoria di fallimento, perde il suo contenuto decisorio e non è reclama bile.

L’accoglimento del reclamo in ordine alle censure riguardanti la violazione del diritto di difesa relativamente al sub procedimento relativo alla dichiarazione di fallimento, avrebbero dovuto determinare la rimessione degli atti al Tribunale (Cass. 20280 del 2014) per la prosecuzione del procedimento.

Pertanto il terzo e quarto motivo di ricorso devono essere accolti, con assorbimento consequenziale del quinto motivo.

Deve, altresì, essere emendato il dispositivo della sentenza impugnata anche in ordine alla statuizione sul fallimento dovendosene dichiarare la nullità e non la revoca.

In conclusione devono essere rigettati i primi due motivi, accolti il terzo e quarto nei limiti di cui in motivazione, assorbito il quinto, con rimessione della causa al Tribunale di Rovigo in diversa composizione.

PQM

Rigetta il primo e secondo motivo. Accoglie il terzo e quarto motivo, assorbito il quinto. Dichiara la nullità della sentenza di fallimento della s.r.l. (OMISSIS) in liquidazione e rinvia al Tribunale di Rovigo in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 3 maggio 2017