Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10650 del 03/05/2010

Cassazione civile sez. I, 03/05/2010, (ud. 17/02/2010, dep. 03/05/2010), n.10650

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Presidente –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – rel. Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 11935/2008 proposto da:

COMUNE DI LICATA (c.f. (OMISSIS)), in persona del Sindaco pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEL CORSO 262, presso

l’avvocato ARMAO Gaetano, che lo rappresenta e difende, giusta

procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

S.A.I.S.E.B. S.P.A. ITALIANE STRADE EDILIZIA BONIFICHE S.P.A.;

– intimata –

sul ricorso 15182/2008 proposto da:

S.A.I.S.E.B. S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), in proprio e nella qualità

di mandataria delle imprese Hera S.p.a. (già Vita Spa) e Tecnofin

Group S.p.a. (già Impresem Spa), in persona del Presidente pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI GRACCHI 195,

presso l’avvocato MAZZEI LUIGI, che la rappresenta e difende, giusta

procura in calce al controricorso e ricorso incidentale condizionato;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

COMUNE DI LICATA;

– intimato –

avverso la sentenza n. 1180/2007 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 12/12/2007;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

17/02/2010 dal Consigliere Dott. RENATO BERNABAI;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato ARMAO che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso principale, rigetto del ricorso

incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale, assorbito il ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con lodo sottoscritto in data (OMISSIS), il collegio arbitrale istituito per la risoluzione della controversia insorta tra il comune di Licata e la SAISEB s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituito con la Vita s.p.a (più tardi, Hera s.p.a.) e con la Impresem s.p.a. (poi, Tecnofin Group s.p.a.), avente ad oggetto l’appalto per l’esecuzione della rete fognante, secondo stralcio, dell’abitato di Licata, condannava il predetto comune al pagamento della somma di Euro 5.120.168,98, oltre gli interessi legali, riconoscendo fondate le richieste di maggior corrispettivo, oneri e danni per la sospensione dei lavori, l’estensione dei tempi di esecuzione, la ritardata percezione del prezzo, la posa in opera di pezzi speciali ed il drenaggio del muro di sostegno dell’impianto di sollevamento; riducendo, nel contempo, la penale a carico dell’impresa e liquidando gli interessi per il ritardo nella contabilizzazione e nei pagamenti.

La successiva impugnazione, per nullità del lodo, era in parte respinta ed in parte dichiarata inammissibile dalla Corte d’appello di Palermo con sentenza 12 dicembre 2007.

La corte territoriale motivava – che non era nulla la clausola compromissoria prevista dall’art. 34 del capitolato speciale d’appalto, perchè il contratto, formatosi a trattativa privata, per il secondo lotto dei lavori del programma di attuazione della rete fognante (P.A.R.F.) era autonomo rispetto a quello riguardante il primo lotto, concluso invece sulla base di un bando che escludeva espressamente la competenza arbitrale; con la conseguenza che questa non solo non era stata del pari negata con apposita clausola – come esigeva l’articolo 47 del Capitolato generale d’appalto delle opere pubbliche (D.P.R. n. 1063 del 1962) vigente all’epoca – ma era stata anzi esplicitamente prevista, nel capitolato speciale, richiamato nel contratto in questione: mentre, natura sussidiaria, di chiusura, aveva il contestuale riferimento ai patti e alle condizioni del primo contratto, la cui portata doveva intendersi limitata agli aspetti non disciplinati espressamente;

– che era pure infondata l’eccezione di incompatibilità dell’arbitro nominato dalla SAISEB, ing. G.G., la cui partecipazione alla stipulazione del contratto era avvenuta in forza di procura speciale conferitagli dall’amministratore delegato e quindi in qualità di semplice nuncius, privo di interesse diretto alla controversia, ex art. 51 cod. proc. civ., n. 1;

– che era inammissibile la censura relativa al vizio di motivazione del lodo nella parte in cui si discostava, nel merito, dalle conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio espletata nel corso del procedimento arbitrale, dal momento che l’impugnazione di nullità ex art. 829 cod. proc. civ., era esperibile solo in caso di carenza assoluta di motivazione o di motivazione apparente mediante clausole di stile, non ravvisabile nella specie, data l’ampiezza dell’impianto argomentativo a sostegno della decisione: ferma restando la libertà di valutazione e di dissenso riconoscibile al giudice quale perito dei periti.

Avverso la sentenza, non notificata, il comune di Lipari proponeva ricorso per cassazione, articolato in tre motivi, notificato il 22 aprile 2008 ed illustrato con successiva memoria.

Deduceva:

1) la violazione di legge nell’omesso rilievo della nullità del lodo derivante dall’invalidità dalla clausola compromissoria, ai sensi dell’art. 829 cod. proc. civ., primo comma, n. 1;

2) la violazione di legge per omessa rilevazione della nullità del lodo: sia per incapacità dell’arbitro nominato dalla SAISEB – portatore di un interesse diretto alla causa, quale persona che aveva rappresentato l’associazione temporanea di imprese in sede di stipulazione del contratti relativi al primo ed al secondo lotto, nonchè direttore tecnico e membro del consiglio di amministrazione della società consortile LIFO a resp. lim. che curava l’esecuzione dell’appalto – sia per illegittima composizione del collegio arbitrale, non in linea con la nuova disciplina normativa entrata in vigore prima della accettazione dell’incarico da parte degli arbitri.

3) la violazione dell’art. 829 c.p.c., comma 2, e art. 822 cod. proc. civ., nonchè del combinato disposto dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 5 e art. 823 c.p.c., comma 2, n. 3.

Resisteva con contro ricorso la SAISEB, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la HERA spa e la TECNOFIN GROUP s.p.a., che proponeva altresì ricorso incidentale condizionato, affidato a due motivi, con cui deduceva 1) la violazione di legge, nell’omesso rilievo della decadenza per tardività dell’impugnazione del lodo, cui non era applicabile la sospensione dei termini nel periodo feriale, prevista dalla L. n. 742 del 1969, art. 1, per i soli termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie e a quelle amministrative;

2) la violazione del combinato disposto degli artt. 168, 168 bis e 343 cod. proc. civ., per non aver rilevato la riapertura dei termini per la proposizione dell’impugnazione incidentale a seguito del rinvio d’ufficio della prima udienza disposto dal consigliere istruttore, con decreto comunicato alle parti dalla cancelleria;

3) la violazione dell’art. 829 c.p.c., comma 2, e art. 822 cod. proc. civ., nonchè del combinato disposto dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 5 e art. 823 c.p.c., comma 2, n. 3.

All’udienza del 17 febbraio 2010 il Procuratore generale e il difensore del comune di Licata precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Dev’essere preliminarmente disposta la riunione del ricorso principale n. 11935 R.G. 2008 e del ricorso incidentale n. 15182 R.G. 2008, entrambi proposti avverso la stessa sentenza (art. 335 cod. proc. civ.).

Con il primo motivo il comune di Licata deduce la violazione di legge nell’omesso rilievo della nullità del lodo ai sensi dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 1, derivante dall’invalidità della clausola compromissoria.

Il motivo è infondato.

La nullità della clausola compromissoria viene prospettata in relazione al divieto contenuto nella rettifica del bando di gara, in data 24 febbraio 1990, secondo cui “ai sensi e per gli effetti della L. 10 dicembre 1981, n. 741, art. 16 è esclusa la competenza arbitrate”. La norma ivi richiamata – che sostituiva, a sua volta, l’art. 47 del Capitolato generale d’appalto, approvato con D.P.R. 16 luglio 1262, n. 1063 – espressamente prevedeva: “La competenza arbitrale può essere esclusa solo con apposita clausola inserita nel bando o invito di gara oppure, nel contratto in caso di trattativa privata”.

Nella specie, emerge, con evidenza letterale, l’estraneità al contratto di cui è causa, relativo al secondo lotto della rete fognante, della clausola di esclusione contenuta nel primo bando.

La stessa norma di legge testè riportata esigeva, infatti, nel caso di trattativa privata, l’espressa deroga, consacrata nel contratto, alla competenza arbitrale prefigurata in via generale. Nella specie, l’esecuzione dei lavori in questione è stata, per l’appunto, affidata a seguito di trattativa privata, a differenza che per il primo lotto, per il quale si era svolta una gara a licitazione privata: onde, appare conforme al dettato di legge e alla volontà delle parti la disciplina contrattuale di cui all’art. 34, comma 2, del capitolato speciale d’appalto, rubricato “Definizione delle controversie”, devolutivo ad arbitri della cognizione dell’eventuale contenzioso.

Appare, pertanto, corretta la decisione della Corte d’appello di Palermo nella parte in cui ha riconosciuto valore sussidiario – e perciò residuale – alla relatio contestualmente prevista “agli stessi patti e condizioni del contratto di affidamento del primo stralcio”: evidentemente limitata agli aspetti non regolati specificamente ex novo.

La censura è poi inammissibile nella parte in cui sembra contestare la legittimità dello stesso ricorso alla trattativa privata:

questione, evidentemente, rientrante nella competenza del giudice amministrativo.

Con il secondo motivo il comune di Licata censura la violazione di legge per omessa rilevazione della nullità del lodo: sia per incapacità dell’arbitro nominato dalla SAISEB, portatore di un interesse diretto alla causa – quale persona che aveva rappresentato l’associazione temporanea di imprese in sede di stipulazione del contratti relativi al primo ed al secondo lotto, e rivestito altresì la carica di rettore tecnico e di membro del consiglio di amministrazione della società consortile LIFO a resp. lim. che curava l’esecuzione dell’appalto – sia per illegittima composizione del collegio arbitrale, non in linea con la nuova disciplina normativa, entrata in vigore prima della accettazione dell’incarico da parte degli arbitri.

Sotto entrambi profili il motivo è infondato.

E’ esatta la premessa in punto di diritto che l’omesso esercizio dell’obbligo di astensione in presenza della causa di incompatibilità costituita dall’interesse proprio e diretto dell’organo decidente nella causa sottoposta al suo esame (art. 51 c.p.c., n. 1) vizia di nullità il processo e la decisione finale, anche in carenza di istanza di ricusazione. Si tratta, infatti, di un’eccezione alla regola generale secondo cui il judex suspectus che si trovi in una delle altre situazioni elencate nell’art. 51 cod. proc. civ., non è un giudice incapace: onde, resterebbe in tali casi preclusa, in sede di impugnazione, la questione relativa alla sua incompatibilità, ai sensi dell’art. 158 cod. proc. civ., in difetto di rituale ricusazione, nel rispetto delle modalità e dei termini stabiliti nell’art. 52 cod. proc. civ..

Per contro, la deroga costituita dalla insanabilità della situazione di incompatibilità in esame, ridondante in vizio di nullità degli atti conseguenti, trae il proprio fondamento nella regola fondamentale “nemo iudex in causa sua”: e cioè, nell’anomala immedesimazione del ruolo di giudice in quello di parte sostanziale, tale da snaturare ab imo la stessa funzione giurisdizionale (Cass., sez. unite, 8 agosto 2005, n. 16.615; Cass., sez. 3^, 12 novembre 2009, n. 23.930; Cass., sez. 3^, 27 maggio 2009, n. 12.263).

Alla luce di tale principio di diritto, non è peraltro ravvisarle, nella specie, un interesse diretto alla vertenza da parte dell’ing. G., arbitro nominato dalla Saiseb.

Al riguardo, si osserva che l’interesse all’origine dell’incompatibilità assoluta prefigurata dall’art. 51 c.p.c., n. 1, è il medesimo che giustificherebbe l’azione o l’intervento in giudizio di colui che ne sia portatore (artt. 100 e 105 cod. proc. civ.). Deve quindi riguardare la persona fisica che potrebbe stare in giudizio, in proprio o quale legale rappresentante dell’ente collettivo (abbia o no, quest’ultimo, la personalità giuridica), in veste di parte sostanziale della controversia in corso.

Le attività dell’ing. G., indicate in ricorso, non costituiscono, per contro, causa di incompatibilità, attenendo a mansioni tecniche rientranti nella sua competenza professionale; o, quando tradottesi in atti giuridici in senso stretto (come in occasione della stipulazione dei contratti di appalto), svolte in qualità di mandatario, che non ne faceva, certo, la controparte diretta della Pubblica Amministrazione. Prive di rilevanza, infine, perchè ormai cessate in epoca anteriore all’introduzione del giudizio arbitrale, erano le ulteriori funzioni svolte per conto di una terza società (LIFO s.c.a.r.l.) attiva nell’esecuzione dell’appalto.

In carenza del requisito di un interesse diretto ed attuale alla causa, non vi era quindi ragione per ritenere affetta da incompatibilità la nomina dell’ing. G. a membro del collegio arbitrale, come esattamente ritenuto dalla Corte d’appello di Palermo.

Con riferimento al secondo vizio di costituzione del giudice, denunziato con il medesimo motivo ed afferente alla composizione del collegio secondo le norme del Capitolato generale previgente (D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063), vale il principio generale secondo cui l’irregolare formazione del collegio giudicante, quand’anche, in ipotesi, integri una nullità assoluta rilevabile d’ufficio, ex art. 158 cod. proc. civile, non si sottrae al principio di conversione, ivi espressamente fatto salvo, delle cause di nullità in motivi di impugnazione, ai sensi dell’art. 161 c.p.c..

La sentenza, o, come nella specie, il lodo emessi da un organo irregolarmente costituito non sono, infatti, inesistenti, bensì affetti da nullità assoluta. Ne consegue che l’omessa, tempestiva denunzia del vizio in sede d’impugnazione ne preclude la rilevabilità nell’ulteriore corso del processo (Cass., sez. unite 24 ottobre 2005, n. 20.472; Cass., sez. unite, 3 marzo 2003, n. 3074;

Cass., sez. 1^, 11 ottobre 2006 n. 21.816).

In tema di arbitrato, il principio trova, anzi, un’applicazione ancor più rigorosa.

La natura privatistica della rinunzia alla giurisdizione dello Stato impone, infatti, che l’irregolare composizione del collegio arbitrale possa essere fatta valere ai sensi dell’art. 829 cod. proc. civ., comma 1, n. 2, solo se già eccepita nel corso del giudizio arbitrale, stante la natura tassativa della previsione di cui all’art. 158 cod. proc. civ., riferita al vizio di costituzione del giudice e, come tale, inestensibile agli arbitri privati (Cass., sez. lavoro, 23 marzo 2006, n. 6425; Cass., sez. 1^, 3 ottobre 2002, n. 14.182).

In applicazione del principio, appare, dunque, immune da mende la statuizione di inammissibilità della censura afferente la costituzione del collegio arbitrale, prospettata sotto il profilo che non fosse più in linea con la nuova disciplina dell’arbitrato:

questione che, come rilevato dalla corte territoriale, era stata prospettata dal comune di Licata solo con l’istanza 24 marzo 2004 di sospensione dell’esecutività del lodo, successiva all’atto d’impugnazione e dunque tardiva. La confutazione, sul punto, del ricorrente ha mero carattere assertivo; non riportando testualmente il passo dell’atto d’impugnazione in cui sarebbe stata formulata la censura, nè tanto meno l’atto del procedimento arbitrale contenente l’eccezione, in violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione. Oltre ad apparire, “prima facie”, poco plausibile, per contrasto logico con la reiterata allegazione, in questa sede, della radicale nullità del lodo, rilevabile d’ufficio.

Con l’ultimo motivo il comune di Licata deduce la violazione dell’art. 829 c.p.c., comma 2, e art. 822 cod. proc. civ., nonchè del combinato disposto dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 5 e art. 823 c.p.c., comma 2, n. 3.

Il motivo è inammissibile.

Con esso, sotto la veste di una violazione di legge, si denunzia, in realtà, un vizio di motivazione, consistente nel mancato recepimento delle conclusioni del consulente tecnico d’ufficio.

Si tratta di una censura generica, estranea ai casi di nullità di cui all’art. 829 cod. proc. civ., non vertendosi in tema di disposizioni contraddittorie o di motivazione meramente apparente.

Il ricorso deve essere dunque respinto, assorbito il ricorso incidentale condizionato.

Questo, infatti, pur investendo una questione pregiudiziale di rito (la preclusione, per tardi vita, dell’impugnazione del lodo), non dev’essere esaminato con carattere di priorità – a prescindere, cioè, dalla subordinazione all’accoglimento del ricorso principale espressa dalla parte – perchè la questione è già stata esaminata ex professo nel giudizio di merito, cessando, perciò stesso, di essere rilevabile d’ufficio. Fa, quindi, difetto il requisito dell’attualità dell’interesse del ricorrente incidentale all’accoglimento dell’impugnazione incidentale, che non potrebbe procurargli un risultato più favorevole di quello derivante dal rigetto del ricorso principale (Cass., sez. unite 6 marzo 2009 n. 5456; Cass., sez. unite, 31 ottobre 2007, n. 23.019).

Le spese processuali seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo, sulla base del valore della causa e del numero e complessità delle questioni trattate.

PQM

Riunisce i ricorsi;

rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale;

condanna il ricorrente alla rifusione delle spese processuali, liquidate in complessivi Euro 4.200,00, di cui Euro 4.000,00 per onorari, oltre le spese generali e gli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 17 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 3 maggio 2010