Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10586 del 30/04/2010

Cassazione civile sez. trib., 30/04/2010, (ud. 11/03/2010, dep. 30/04/2010), n.10586

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – Consigliere –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. MARIGLIANO Eugenia – rel. Consigliere –

Dott. MELONCELLI Achille – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 19444-2006 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO SOCIETA’ COOPERATIVA DI SERVIZI LA FOLGORE SCARL;

– intimato –

avverso la sentenza n. 171/2005 della COMM. TRIB. REG. SEZ. DIST. di

SALERNO, depositata il 04/05/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/03/2010 dal Consigliere Dott. EUGENIA MARIGLIANO;

udito per il ricorrente l’Avvocato RANUCCI DIANA, che si riporta;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per l’accoglimento.

Fatto

A seguito di indagini penali svolte nei confronti di 5 persone, soci e dipendenti della società La Folgore scrl, all’epoca in bonis, e di verifica fiscale della Guardia di finanza di Avellino), l’Ufficio I.V.A. di quella città notificava, in data 9.12.1997, a quella società avviso di rettifica I.V.A. per l’anno 1992, per recuperare una maggiore imposta, per L. 98.761.000, compresi gli interessi, per omessa giustificazione contabile di numerosi assegni emessi da soci e dipendenti in favore della società sul presupposto che si trattasse di somme versate da clienti sui loro conti correnti bancari per prestazioni in nero e per avere rilevato la presenza di 615 note di credito nei confronti di clienti per L. 28.375.630, anch’esse non documentate;

venivano, inoltre, recuperate ai fini I.V.A. costi indeducibili perchè non inerenti o perchè non di competenza.

La società impugnava detto atto innanzi alla C.T.P. di quella città, chiedendo l’annullamento dell’avviso, contestando le presunzioni perchè prive dei requisiti di legge, ritenendo arbitrario, con proprio pregiudizio, il collegamento dei versamenti ed un’evasione della società, trattandosi di piccoli pagamenti riscossi da soci e dipendenti, appositamente incaricati in zone distanti dalla sede, e giustificando il fatto che detti versamenti non risultassero nella contabilità per superficialità delle registrazioni in partita doppia.

Sosteneva, inoltre, che le note di credito si riferivano a clienti insolventi e che, comunque, le stesse afferivano solo al 10% dell’importo della ritenuta evasione e che i costi recuperati costituivano spese a fini promozionali (dolci, articoli di pelletteria, orologi, ecc.).

Resisteva l’Ufficio sostenendo la legittimità delle riprese eseguite.

La C.T.P. accoglieva parzialmente il ricorso, valorizzando le dichiarazioni dei clienti per le note di credito e confermando le riprese per costi non inerenti o non di competenza.

Riteneva però quanto agli assegni dei soci indimostrata l’evasione, non essendo stati provati i nominativi delle aziende, fruitrici delle prestazioni in nero, nè i corrispondenti movimenti finanziari.

Appellava l’Ufficio riproponendo le deduzioni proposte in primo grado e richiamando una pronuncia favorevole emessa dalla C.T.P. per le annualità dal 1994 al 1997.

La C.T.R. respingeva il gravame perchè l’Ufficio non aveva fornito nuovi elementi, per non essere state documentate ed accertale le movimentazioni bancarie come prestazioni in evasione d’imposta, non potendo, senza un riscontro obbiettivo imputare i relativi importi alla società, presupponendo che i movimenti di capitali di terzi, facenti però parte della società, fossero prestazioni in nero.

Riteneva irrilevante la pronuncia della C.T.P. richiamata in quanto la stessa risultava riformata in sede di appello, ove la C.T.R. aveva affermato non potersi tassare i ricavi riscossi dagli esattori della società e non riversati alla stessa.

Avverso detta decisione propone ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate sulla base di tre motivi.

Non risulta costituito il fallimento della società La Folgore scrl.

Diritto

Con il primo motivo l’A.F. lamenta la violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57 per essere stato rigettato il proprio appello perchè non fondato su nuovi elementi rispetto a quelli dedotti in primo grado in contrasto con il divieto di ius novorum sancito dalla norma invocata.

Con la seconda censura si deduce la violazione dell’art. 112 c.p.c. per ultrapetizione e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54 e artt. 2730 e ss., 2727 e ss. e 2697 c.c., nonchè omessa o comunque insufficiente e illogica motivazione, per avere la C.T.R. ritenuto che le prestazioni in nero avrebbero dovuto essere provate con accertamenti sui clienti in assenza di censura della parte in tal senso ed in presenza di assegni percepiti e non contabilizzati, in difetto di prova della loro corrispondenza su fatture o di specifici atti di finanziamento dei traenti.

Lamentava, inoltre, che la C.T.R. non avesse ritenuto come prova confessoria l’ammissione nel ricorso introduttivo che gli assegni non contabilizzati fossero ricavi incassati.

Con il terzo motivo si denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia, e motivazione ultrapetita, nonchè incongrua e contraddittoria per avere la C.T.R. ritenuto di fare applicazione per la riforma della sentenza impugnata del disposto di quella emessa dalla C.T.R. in altro procedimento, richiamato dall’ufficio, senza dare conto nè della sua applicabilità alla fattispecie nè delle ragioni per cui appariva condivisibile.

Nè, infine, la stessa C.T.R. aveva congruamente motivato l’affermazione, peraltro, ultrapetita secondo cui non erano imponibili in capo alla società le somme riscosse per suo conto da terzi, da questi versati sui loro conti correnti personali e poi ritrasmesse alla società stessa con assegni tratti su detti conti.

Il primo motivo di ricorso è fondato.

E’ errato il principio applicato dalla C.T.R. che ha respinto l’appello dell’A.F. in quanto non prospettante nuovi elementi, mentre è principio di giurisprudenza consolidata di questa Corte quello secondo cui: “Il principio generale dell’esclusione dello “ius novorum” nel giudizio di appello, che virtù del D.P.R. n. 546 del 1992, art. 57 a norma del quale dinanzi alla commissione tributaria regionale non possono essere proposte domande od eccezioni nuove che non siano rilevabili anche di ufficio, comporta la preclusione del mutamento in secondo grado degli elementi materiali del fatto costitutivo della pretesa e non della diversa qualificazione giuridica del rapporto dedotto in giudizio in relazione a quelli già acquisiti al processo”. (cfr., ex multis, cass. civ. sentt. nn. 6347 del 2002 e, 11265 del 2003 e 15646 del 2004).

Non è, quindi, consentito alla parte appellante di prospettare con l’atto di appello motivi non proposti nei precedenti gradi di giudizio ovvero nuove ragioni implicanti valutazione di fatti e situazioni precedentemente non dedotti.

Anche il secondo e terzo motivo, da esaminarsi congiuntamente data la loro connessione logico giuridica, sono fondati.

Occorre premettere, in fatto, che il presupposto sul quale è basata la sentenza impugnata è errato.

La C.T.R. mentre da prima giustamente rileva che nel rapporto tributario la pretesa fiscale deve essere provata dall’A.F., successivamente non tiene, invece, conto che, nella fattispecie trattandosi di accertamento induttivo, pienamente legittimo e giustificato, l’Amministrazione può procedere utilizzando anche soltanto i dati emergenti dai movimenti dei conti correnti bancari.

Infatti, in tema di accertamento nei confronti di imprese, è legittima, ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51 l’utilizzazione da parte dell’amministrazione finanziaria (anche attraverso un puntuale richiamo, nell’avviso di accertamento, al verbale di ispezione redatto dalla Guardia di finanza) dei dati relativi ai movimenti bancari del contribuente e degli eventuali soci, che costituiscono valida prova presuntiva, anche senza l’indicazione analitica delle singole annotazioni utilizzate per la ricostruzione dell’imponibile, fermo restando che l’onere della prova liberatoria, per il contribuente, si commisura alla natura ed alla consistenza degli elementi indiziari contrari impiegati dall’amministrazione (v., ex multis, cass. civ. sentt. nn. 22853 del 2006, 1739 e 13818 del 2007).

Ed ancora: “In tema di accertamento dell’I.V.A., la presunzione, stabilita dal D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 51, comma 2, n. 2, secondo la quale i singoli dati ed elementi risultanti dai conti bancari sono posti a base delle rettifiche e degli accertamenti previsti dal successivo art. 54, se il contribuente non dimostra che ne ha tenuto conto nelle dichiarazioni o che non si riferiscono ad operazioni imponibili, ha un contenuto complesso, consentendo di riferire i movimenti bancari all’attività svolta in regime I.V.A., e di qualificare gli accrediti come ricavi e gli addebiti come corrispettivi degli acquisti; essa può essere vinta dal contribuente che offra la prova liberatoria che dei movimenti egli ha tenuto conto nelle dichiarazioni, o che questi non si riferiscono ad operazioni imponibili” (cfr. cass. civ. sentt. nn. 3929 del 2002, 2435, 8457 del 2001, 9946 del 2000 e 18421, 26692 e 28324 del 2005).

Conseguentemente incombeva sulla contribuente e non sull’Ufficio l’onere di dimostrare quali operazioni non fossero espressione di attività imponibile, come erroneamente ritenuto dalla C.T.R.; onere che la società non ha assolto, atteso che non risulta che sia stata data una plausibile giustificazione sulla movimentazione bancaria dei conti correnti tra la stessa, i rappresentanti legali ed i soci.

Peraltro, invece, è incontestato tra le parti, risultando anche dall’impugnata sentenza, che “alcuni soci, incaricati della riscossione presso clienti (circa 5000 nella provincia di Avellino) dei corrispettivi del servizio di vigilanza affidato alla Soc. La Folgore, invece di provvedere al sollecito trasferimento delle somme riscosse sul conto corrente della predetta facevano transitare gli incassi attraverso i loro conti correnti ove rimanevano depositati per lungo tempo” e non sempre venivano riversati nella loro interezza sul contocorrente della società, ne di queste somme si trova riscontro nelle scritture contabili, per cui appare ben fondata la presunzione che le differenze costituivano ricavi in nero sottratti all’imposizione.

Per confutare la tesi della C.T.R., inoltre, basta ricordare che questa Corte ha più volte ritenuto che “nella prova per presunzioni, la relazione tra il fatto noto e quello ignoto non deve avere carattere di necessità, essendo sufficiente che l’esistenza del fatto da dimostrare derivi come conseguenza del fatto noto alla stregua di canoni di ragionevole probabilità, secondo un criterio di normalità, cioè che il rapporto di dipendenza logica tra fatto noto e quello ignoto sia accertato alla stregua di canoni di probabilità, con riferimento ad una connessione possibile e verosimile di accadimenti, la cui sequenza e ricorrenza possano verificarsi secondo regole di esperienza. (cfr., cass. civ. sentt. nn. 51 del 1999, 6465 e 9884 del 2002, 15299 del 2005 e 16993 del 2007).

Considerate le disposizioni di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 51 e 54 si deve ritenere, dunque, che la prova in parola deve essere specifica e riguardare analiticamente i singoli movimenti bancari, dimostrando che ciascuna delle operazioni effettuate fosse estranea a fatti imponibili.

Nella sentenza impugnata invece si fa solo generico riferimento a tali operazioni, accollando addirittura all’Ufficio l’onere della prova, evidenziando anche il fatto che non fossero state eseguite ulteriori indagini al fine di riscontrare se i versamenti sui conticorrenti dei soci costituissero o meno proventi della società.

Occorre infine anche rilevare l’erroneità della considerazione della C.T.R. che nel disattendere il richiamo effettuato in sede di appello dell’A.F. ad una sentenza della C.T.P. relativa alle imposte sul reddito della stessa società favorevole all’Ufficio, perchè riformata in sede di appello, tuttavia ne valorizza il passo che riporta il contenuto della perizia eseguita in sede di procedimento penale a carico del rappresentante legale, dell’amministratore della società e di alcuni soci dalla quale si evince che quegli esattori si sarebbero indebitamente appropriati di somme della società, che, pertanto, assume la connotazione di parte lesa, per cui la stessa non dovrebbe rispondere fiscalmente di tali introiti.

Detta considerazione può avere importanza solo in sede penale, mentre risulta del tutto irrilevante in sede di rapporto tributario, ove ad ogni introito, costituente reddito, deve corrispondere l’adempimento del corrispettivo obbligo fiscale e comunque tale circostanza dimostra inequivocabilmente il collegamento dei movimenti bancari dei terzi con la società.

Non si condivide la censura avanzata in ricorso relativa alla ritenuta ultrapetizione, sembrando invece che le considerazioni secondo cui non fossero imponibili in capo alla società le somme riscosse per suo conto da terzi, da questi versati sui loro conti correnti personali e poi solo in parte ritrasmesse alla società stessa con assegni tratti su detti conti, trattandosi invece di una motivazione aggiuntiva posta a base della tesi sostenuta di non imponibilità di dette somme per la società.

Conclusivamente, dichiarata assorbita ogni altra eventuale censura, in applicazione di questi principi il ricorso deve essere accolto, la sentenza impugnata che ha fatto riferimento ad una regola iuris diversa ed errata, sostenendo che la presunzione stabilita dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54 doveva essere supportata da prove il cui onere era a carico dell’Ufficio accertatore, deve essere cassata e la causa va rinviata ad altra sezione della C.T.R. della Campania che provvedere ad un nuovo esame sulla scorta del sopra enunciati principi.

La stessa C.T.R. provvedere al governo delle spese anche con riferimento a questa fase di legittimità.

PQM

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della C.T.R. della Campania.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte di Cassazione, sezione tributaria, il 11 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 30 aprile 2010