Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10559 del 28/04/2017

Cassazione civile, sez. un., 28/04/2017, (ud. 07/02/2017, dep.28/04/2017),  n. 10559

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. DI AMATO Sergio – Presidente di Sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sez. –

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23231/2015 proposto da:

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BASSANO DEL GRAPPA 24, presso

Io studio dell’avvocato MICHELE COSTA, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati JUTTA SEGNA, LAURA FADANELLI, RENATE VON

GUGGENBERG e STEPHAN BEIKIRCHER;

– ricorrente –

contro

GADERWERK SOCIETA’ CONSORTILE ARL, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato LUIGI MANZI, che

la rappresenta e difende unitamente all’avvocato PETER PLATTER;

– controricorrente –

avverso la sentenza del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE,

depositata il 08/07/2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/02/2017 dal Consigliere Dott. GIUSEPPINA LUCIANA BARRECA;

uditi gli Avvocati Michele COSTA e Peter PLATTER;

udito il P.M., in persona dell’Avvocato Generale Dott. IACOVIELLO

Francesco Mauro, che ha concluso chiedendo la cassazione senza

rinvio.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La società Gaderwerk società consortile a r.l., con domanda di subingresso (ad altra domanda pendente presentata da diversa società) del 18 dicembre 2006, pubblicata sulla G.U. il 18 gennaio 2007, chiedeva alla Provincia Autonoma di Bolzano di ottenere una concessione di grande derivazione di acqua pubblica, a scopo idroelettrico.

Nelle more dell’istruttoria – disposta perchè erano state presentate altre domande ritenute in concorrenza – la Giunta Provinciale di Bolzano, con Delib. 27 agosto 2012, n. 1220, disponeva la soggezione a gara pubblica di tutte le concessioni di derivazione d’acqua per impianti idroelettrici con potenza nominale annua di kw 3.000, e stabiliva la contestuale archiviazione delle pregresse istanze.

2. La società Gaderwerck società consortile a r.l. proponeva ricorso avverso detta deliberazione al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche; resisteva in giudizio la Provincia Autonoma di Bolzano.

Il TSAP, con la sentenza qui impugnata avente il n. 141/2015, pubblicata l’8 luglio 2015, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato la Delib. Giunta Provinciale n. 1220 del 2012, condannando la Provincia al pagamento delle spese di lite.

Il Tribunale si è dichiaratamente adeguato all’indirizzo interpretativo seguito in altre sentenze aventi ad oggetto la stessa Delib. n. 1220 del 2012, ed ha concluso nel senso dell’illegittimità della deliberazione impugnata. Ha ritenuto perciò che le novità normative e gli interventi correttivi della Corte Costituzionale posti a fondamento della delibera di archiviazione delle procedure pendenti avessero riguardato l’eliminazione del diritto di insistenza e delle proroghe automatiche delle concessioni in scadenza, mentre non risultava “censurata la disciplina del rinnovo delle concessioni in scadenza o la procedura per il rilascio di nuove concessioni”; che quindi, in assenza di una disciplina di legge che giustificasse l’arresto delle procedure e la compressione dell’affidamento degli istanti circa la definizione di queste nei tempi e nelle forme “di cui alla disciplina vigente”, fosse illegittima l’archiviazione generalizzata; che la procedura vigente, pur se non basata sulla pubblicazione di un bando di gara, presentasse “sufficienti requisiti di concorrenzialità, secondo i parametri previsti dalla normativa comunitaria, in ragione della facoltà concessa alle imprese interessate di presentare domande in concorrenza sottoposta a una valutazione di stampo comparativo”.

3. Per la cassazione di tale sentenza la Provincia Autonoma di Bolzano ha proposto un ricorso sulla base di cinque motivi.

La Gaderwerck società consortile a r.l. si è difesa con controricorso e memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo di ricorso la Provincia ripropone l’eccezione di inammissibilità già rigettata dal giudice a quo, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. (principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato), violazione dell’art. 100 c.p.c. e violazione del R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, sotto altro profilo. In particolare, torna a sostenere che la Delib. dd. 8 febbraio 2012, n. 13, dell’Avcp sarebbe atto endoprocedimentale che incide immediatamente sulla posizione giuridica dell’interessato alla concessione idroelettrica e che perciò la società istante avrebbe dovuto impugnarlo, pena l’inammissibilità del ricorso proposto contro l’atto successivo adottato dalla Giunta.

1.1. Il motivo è infondato.

La delibera dell’Autorità, in quanto indirizzata alla Provincia, non è direttamente lesiva della posizione della società. Va inoltre escluso che si tratti di atto endoprocedimentale sia per la già evidenziata direzione soggettiva che per il contenuto non vincolante per la Provincia quanto alle attività da porre in essere ed agli atti da adottare per realizzare l’obiettivo di “rivisitare il sistema concessorio in atto concernente le grandi derivazioni ad uso idroelettrico” posto dall’Autorità (per come è fatto palese dalle alternative prospettate nello stesso provvedimento, riprodotto in ricorso). Non è perciò fondato l’assunto della ricorrente secondo cui la delibera impugnata fosse atto esecutivo della deliberazione dell’Avcp.

Il primo motivo va rigettato.

2. Col secondo motivo la Provincia deduce l’errata ricognizione da parte del TSAP del quadro normativo di riferimento, con violazione del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 1, come modificato dalla L. 23 dicembre 2005, n. 266 e come da ultimo sostituito dalla lett. a) del comma 4 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, come sostituito dalla Legge di Conversione 7 agosto 2012, n. 134, nonchè violazione della L.P. Bolzano 20 luglio 2006, n. 7, art. 19, oltre che di diverse direttive del Parlamento europeo e del Consiglio, ivi specificamente indicate. La ricorrente sostiene che, fin dall’emanazione del D.Lgs. n. 79 del 1999, vige il principio dell’evidenza pubblica, volto a garantire l’obiettività, la trasparenza e la non discriminazione in materia di grandi derivazioni di acque pubbliche a scopo idroelettrico. Il TSAP non avrebbe considerato che tutte le norme europee, nazionali e provinciali cui è fatto cenno in sentenza si riferiscono anche alle concessioni per i nuovi impianti, e non solo, come ritenuto dal giudice a quo, al diritto di insistenza ed alle proroghe delle concessioni in scadenza. In particolare, la ricorrente evidenzia che l’obbligo della gara ad evidenza pubblica per il rilascio di nuove concessioni è stato previsto, per quanto qui rileva, già con l’art. 19 (disposizioni transitorie in materia di concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico) della L.P. 20 luglio 2006, n. 7. Aggiunge che con D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, comma 4, lett. a), me sostituito dalla Legge di Conversione 7 agosto 2012, n. 134, è stato nuovamente modificato il D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 (così vigente perciò alla data di adozione della Delib. impugnata), prevedendosi espressamente che la gara è indetta anche per l’attribuzione di una nuova concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico. La ricorrente conclude osservando che sia al momento dell’adozione della deliberazione impugnata che al momento della decisione del TSAP sussisteva l’obbligo della gara per il rilascio di nuove concessioni. Richiama a sostegno di questa conclusione il precedente dello stesso Tribunale Superiore n. 131/2013, del 3 luglio 2013, che ha trovato conferma nella decisione presa da queste Sezioni Unite con la sentenza del 15 gennaio 2015 n. 607.

2.1. Il motivo è fondato.

Come esposto dalla ricorrente, queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 607/15, rigettando il ricorso proposto dalla società ivi istante (destinataria dello stesso provvedimento di archiviazione n. 1220 del 2012, qui impugnato), hanno confermato l’interpretazione per la quale il TSAP, con la sentenza n. 131/13, aveva ritenuto che il D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, già prima del suo rafforzamento tramite la novella di cui al D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 2012, n. 134, ha introdotto il principio dell’evidenza pubblica; comunque, hanno dato atto che l’art. 12 nella nuova formulazione, per le concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, prevede “una gara ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei principi fondamentali di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza, non discriminazione e assenza di conflitto di interessi…”, in conformità ai principi di tutela della concorrenza e di apertura del mercato, come rilevato dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 10-5-2012 n. 114. Con la stessa sentenza queste Sezioni Unite hanno altresì affermato che il D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, art. 12, che prevede procedure accelerate per l’energia prodotta da fonti rinnovabili, “(…) deve pur sempre essere coordinato con il testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici, ed in particolare delle norme sulle derivazioni e sulle utilizzazioni delle acque pubbliche; in altri termini il meccanismo semplificatorio introdotto dal menzionato art. 12 in materia di autorizzazione delle opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili non comporta certamente l’elisione delle norme previste in materia di domande di concessione della derivazione di acque pubbliche, e quindi anche del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12”, precisando che tali conclusioni non “(…) possono essere infirmate dagli artt. 7 ed 8 della Direttiva 2009/72/CE del 13-7-2009 (relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la Direttiva 2003/54/CE) richiamati dalla ricorrente, considerato che l’esigenza di procedure trasparenti non fa venir meno l’osservanza dei principi di non discriminazione e di tutela della concorrenza perseguiti dal D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, che tra l’altro intende realizzare, come si è visto, anche la tutela del principio della trasparenza; che poi secondo il suddetto art. 8 “gli Stati membri assicurano la possibilità, ai fini della sicurezza dell’approvvigionamento, di prevedere nuove capacità o misure di efficienza energetica/gestione della domanda, mediante una procedura di gara o qualsiasi altra procedura equivalente in termini di trasparenza e non discriminazione, sulla base di criteri pubblicati”, non induce certamente a ritenere che possa ritenersi illegittima l’adozione della gara, che comunque assicura una maggiore garanzia di realizzazione dei suddetti principi di ispirazione comunitaria; in tal senso deve essere intesa l’affermazione della sentenza impugnata secondo la quale l’equivalenza tra gara e procedura che assicuri trasparenza e non discriminazione non è posta dall’art. 8 citato come valore determinante; di qui anche la pertinenza dell’ulteriore rilievo del TSAP secondo cui la mera presentazione di una istanza di grande derivazione di per sè sola non è idonea ad assicurare la suddetta equivalenza in termini di effettività della trasparenza e della non discriminazione”.

Pertanto, si deve anche qui concludere che la delibera impugnata, datata 27 agosto 2012 (che ha ritenuto di dover disporre una gara pubblica relativamente a tutte le concessioni di derivazione d’acqua per impianti idroelettrici con potenza nominale annua di kw 3.000, e per tale ragione ha disposto l’archiviazione delle pregresse istanze), è legittima perchè ha previsto un procedimento conforme alle leggi vigenti, in attuazione – oltre che della L.P. Bolzano 20 luglio 2006, n. 7, art. 19 (successivamente abrogato con la L.P. Bolzano 20 dicembre 2012, n. 22, art. 38, comma 1, lett. b)) – anche del D.Lg. n. 79 del 1999, art. 12, modificato dalla lettera a) del comma 4 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, come sostituito dalla Legge di Conversione 7 agosto 2012, n. 134.

Quest’ultima è la disciplina nazionale vigente (applicabile su tutto il territorio nazionale, compreso quello della Provincia Autonoma di Bolzano), che impone di indire la gara ad evidenza pubblica “anche per l’attribuzione di una nuova concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, con le medesime modalità e durata” previste nella stessa norma (art. 12 cit., comma 1), senza che vi sia contrasto alcuno nè con i principi costituzionali di iniziativa economica nè con i principi comunitari.

2.2. In senso contrario argomenta la società controricorrente, secondo cui al momento dell’emanazione della Delib. impugnata sarebbe stata ancora in vigore la L.P. n. 7 del 2005 (“Norme in materia di utilizzazione di acque pubbliche”) e comunque si sarebbe dovuta fare applicazione della disciplina transitoria introdotta con la L.P. 20 luglio 2006, n. 7, che all’art. 19, comma 8, disponeva che le domande già pubblicate avrebbero dovuto essere esaminate secondo i criteri e le modalità di cui alla L.P. n. 1 del 2005; questa non prevedeva che le grandi concessioni idroelettriche fossero assegnate dopo l’espletamento di una gara ad evidenza pubblica, motivo per cui la Giunta avrebbe dovuto esaminare e trattare la domanda della società sulla base e secondo i procedimenti previsti dalla normativa vigente. A queste obiezioni la controricorrente aggiunge quella secondo cui a nulla varrebbe il richiamo del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, come modificato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 37, come sostituito dalla Legge di Conversione n. 134 del 2012, poichè si tratta di normativa statale che non si applicherebbe nella provincia autonoma di Bolzano, in quanto qui sarebbero vigenti le richiamate L.P. n. 1 del 2005 e L.P. n. 7 del 2005.

Queste argomentazioni non sono fondate.

La L.P. 30 settembre 2005, n. 7 e succ. mod. (“Norme in materia di acque pubbliche e di utilizzazione di impianti elettrici”, oggi intitolata “Norme in materia di acque pubbliche”, a seguito delle modifiche apportate dalla L.P. 26 gennaio 2015, n. 2) non si applica alle grandi derivazioni a scopo idroelettrico.

Nel periodo in considerazione la disciplina applicabile, nella provincia autonoma di Bolzano, era data dalla L.P. 11 aprile 2005, n. 1, pubblicata il 30 luglio 2005 (“Disposizioni transitorie in materia di concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico”) e dalla L.P. 20 luglio 2006, n. 7, pubblicata il 1 agosto 2006 (“Disposizioni in connessione con l’assestamento del bilancio di previsione della Provincia Autonoma di Bolzano per l’anno finanziario 2006 e per il triennio 2006-2008”).

La prima legge, composta dell’unico articolo 1, dettava le norme per la presentazione delle domande di concessione e prevedeva che fossero esaminate secondo le procedure di cui al R.D. n. 1775 del 1933, art. 7 e segg. e succ. mod., nei limiti di compatibilità con quanto disciplinato dallo stesso art. 1. Il comma quinto estendeva la disciplina alle domande per il rilascio di concessioni di grande derivazione di acqua a scopo idroelettrico presentate prima dell’entrata in vigore della legge e non ancora istruite.

La normativa è stata superata dalla seconda legge provinciale su richiamata, il cui art. 19 (“Disposizioni transitorie in materia di concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico”) ha previsto, come detto, l’indizione della gara ad evidenza pubblica.

Con la disciplina transitoria contenuta, in un primo tempo, soltanto nel comma 6, ha abrogato la L.P. 11 aprile 2005, n. 1, “fatti salvi gli effetti di cui alle procedure di rilascio proroga e rinnovo delle concessioni avviate per le domande presentate precedentemente alla data di entrata in vigore della L. 23 dicembre 2005, n. 266(legge finanziaria 2006)”.

Quindi, con la L.P. 22 gennaio 2010, n. 2, art. 12, comma 4, è stato aggiunto all’art. 19 cit. il seguente comma ottavo: “Le domande presentate successivamente all’entrata in vigore della L. 23 dicembre 2005, n. 266, e pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica e sul Bollettino Ufficiale della Regione Trentino Alto Adige prima dell’entrata in vigore della presente legge, sono esaminate, acquisito il parere dei comuni territorialmente interessati, dell’Autorità di bacino ed in base alle valutazioni della conferenza dei servizi di cui al comma 2, secondo i criteri e le modalità di cui alla L.P. 11 aprile 2005, n. 1”.

Poichè la domanda di subingresso della Gaderwerk società consortile a r.l. è stata presentata il 18 dicembre 2006 e pubblicata il 18 gennaio 2007 non rientra(va) in alcuna delle due disposizioni transitorie della L.P. n. 7 del 2006, art. 19. Nè vi rientra(va) la domanda presentata il 2 marzo 2000, alla quale la Gaderwerk ha chiesto di subentrare poichè non risulta che la relativa procedura di rilascio della concessione fosse stata avviata, così come richiesto dal comma 6 del citato art. 19.

Pertanto, si applicava direttamente alla domanda della società qui resistente la previsione di cui al comma 2 di quest’ultimo articolo, relativa alla indizione di gara ad evidenza pubblica per il rilascio di nuove concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico “nel rispetto dei principi fondamentali di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza e non discriminazione”.

D’altronde, a seguito della normativa nazionale sopravvenuta di cui al più volte richiamato del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 e succ. mod., la L.P. n. 7 del 2006, art. 19 è stato, come detto, definitivamente abrogato con la L.P. Bolzano 20 dicembre 2012, n. 22, art. 38, comma 1, lett. b), sicchè anche le norme transitorie previste ai commi 6 e 8 – su cui ha insistito la controricorrente – sono venute definitivamente meno.

Il secondo motivo di ricorso va perciò accolto.

Restano assorbiti i motivi terzo (col quale si contesta che la previgente normativa fosse idonea ad assicurare i principi di concorrenza), quarto (col quale si contesta che l’archiviazione, disposta con atto sottordinato alla legge, sarebbe con questa contrastante) e quinto (col quale si sostiene la mancanza assoluta di motivazione).

La sentenza impugnata va cassata.

4. Il carattere dirimente delle ragioni di accoglimento del secondo motivo consente di decidere nel merito, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto.

La decisione nel merito è possibile anche in caso di impugnazione delle sentenze del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, perchè le Sezioni Unite operano come giudice di legittimità al vertice dello specifico sistema giurisdizionale, con conseguente applicazione di tutte le norme che regolano il suddetto giudizio, sicchè, ricorrendo le condizioni di cui all’art. 384 c.p.c., comma 2, i poteri della Corte sono gli stessi del giudice a quo e può, salvo che la legge disponga diversamente, decidere nel merito, dovendosi ritenere una diversa soluzione – di annullamento con rinvio, nella prospettiva, anche solo eventuale, di un ulteriore successivo ricorso per cassazione – incompatibile con il principio della ragionevole durata del processo allorchè la decisione non necessiti di ulteriori accertamenti ma discenda de plano dal principio affermato dalla Corte (così Cass. 7 maggio 2014, n. 9830).

4.1. In merito alle ulteriori ragioni di doglianza avverso il provvedimento n. 1220 del 2012, riproposte col controricorso, ai punti 1 e 2 della pagina 29, si osserva quanto segue.

La sentenza di queste Sezioni Unite n. 607/15 su citata ha confermato la sentenza del TSAP n. 131/13 che aveva già rigettato analoghi motivi della società ivi istante, e precisamente:

– quanto al motivo, col quale è stata dedotta violazione della L. n. 241 del 1990, art. 10 bis, per non avere l’Amministrazione provinciale comunicato i motivi ostativi al rilascio della concessione richiesta, si condivide la motivazione con la quale queste Sezioni Unite hanno osservato che ” (…) ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 octies, comma 2, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, come appunto nella fattispecie a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12 nella formulazione introdotta dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37 convertito nella L. 7 agosto 2012, n. 134. Inoltre può aggiungersi che la L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 10 bis non si applica, per quanto espressamente stabilito nell’ultimo periodo di tale norma, alle procedure concorsuali, come appunto la procedura per la concessione di derivazione di acque pubbliche.” (Cass. S.U. n. 607/15 cit.);

– quanto al motivo, col quale è stata dedotta violazione della L.P. n. 17 del 1993, art. 4 (corrispondente alla L. n. 241 del 1990, art. 2) nonchè violazione dei principi costituzionali (art. 97 Cost.) che impongono l’osservanza dei doveri di correttezza e di trasparenza, per non avere l’Amministrazione provinciale concluso il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, vale il richiamo fatto sopra al disposto L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 octies, comma 2, per il quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; in proposito, non può che essere ribadito che il provvedimento di archiviazione, in presenza di una normativa quale quella su richiamata, non è espressione di una volizione discrezionale della Provincia di Bolzano e quindi non avrebbe potuto essere modificato nè revocato all’esito del procedimento amministrativo in corso per il rilascio della concessione secondo la normativa previgente.

In conclusione, decidendo nel merito, va rigettato il ricorso proposto dalla Gaderwerck società consortile a r.l. contro la Delib. Giunta Provinciale Bolzano 27 agosto 2012, art. 2.

La novità delle questioni di diritto poste dalla successione normativa di cui si è detto – risolte soltanto a seguito della sentenza di questa Corte n. 607 del 15 gennaio 2015 – costituisce giusta ragione di compensazione delle spese dell’intero giudizio.

PQM

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso; accoglie il secondo; dichiara assorbiti i restanti; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso proposto dalla Gaderwerck società consortile a r.l. contro la Delib. Giunta Provinciale Bolzano n. 1220 del 27 agosto 2012. Compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 7 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 28 aprile 2017