Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10551 del 28/04/2017

Cassazione civile, sez. un., 28/04/2017, (ud. 07/02/2017, dep.28/04/2017),  n. 10551

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. DI AMATO Sergio – Presidente di Sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sez. –

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8422/2015 proposto da:

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BASSANO DEL GRAPPA 24, presso

lo studio dell’avvocato MICHELE COSTA, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati STEPHAN BEIKIRCHER, CRISTINA BERNARDI,

RENATE VON GUGGENBERG e LAURA FADANELLI;

– ricorrente –

contro

EISACKWERK S.R.L., in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARBERINI 29, presso lo

studio dell’avvocato MANFREDI BETTONI, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati ANTON VON WALTHER e FRANCO MELLAIA;

– resistente –

avverso la sentenza del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE,

depositata il 29/01/2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/02/2017 dal Consigliere Dott. GIUSEPPINA LUCIANA BARRECA;

uditi gli Avvocati Michele COSTA e Franco MELLAIA;

udito il P.M., in persona dell’Avvocato Generale Dott. FRANCESCO

IACOVIELLO Mauro, che ha concluso chiedendo la cassazione senza

rinvio.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La società Eisackwerk s.r.l., con domanda del 27 settembre 2011, chiedeva alla Provincia Autonoma di Bolzano di ottenere due diverse concessioni di grande derivazione di acqua pubblica, a scopo idroelettrico.

Successivamente la Giunta Provinciale di Bolzano con Delib. 27 agosto 2012, n. 1220, comunicata alla suddetta società con nota del successivo 27 settembre, disponeva la soggezione a gara pubblica di tutte le concessioni di derivazione d’acqua per impianti idroelettrici con potenza nominale annua di kw 3.000, e stabiliva la contestuale archiviazione delle pregresse istanze, compresa quella della società Eisackwerk s.r.l..

2. Quest’ultima proponeva ricorso avverso detta deliberazione al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche; resisteva in giudizio la Provincia Autonoma di Bolzano.

Il TSAP, con la sentenza qui impugnata avente il n. 18/2015, pubblicata il 29 gennaio 2015, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato la Delib. Giunta Provinciale n. 1220 del 2012, compensando le spese di lite.

La sentenza ha anzitutto respinto l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla resistente Provincia per la mancata impugnativa della Delib. 8 febbraio 2012, n. 13, dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture (Avcp), che aveva invitato la Provincia a rivisitare il sistema concessorio in atto concernente le grandi derivazioni ad uso idroelettrico.

Ritenuto, allo stato, sussistente l’interesse della ricorrente alla decisione, il Tribunale ha richiamato il contenuto del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 e la procedura di infrazione avviata nei confronti dell’Italia dalla Commissione europea, nonchè le modifiche apportate dalla Legge Finanziaria 23 dicembre 2005, n. 266, con la previsione dell’espletamento di una gara ad evidenza pubblica, ed, ancora, la dichiarazione di illegittimità costituzionale dei commi 486, 487 e 499 dell’art. 1 di questa legge di cui alla sentenza n. 1 del 2008 della Corte Costituzionale, per la parte in cui prevedevano la proroga per ulteriori dieci anni delle grandi derivazioni idroelettriche in corso alla data di entrata in vigore della legge. Ha altresì richiamato le vicende successive, consistite nell’emanazione del D.L. n. 78 del 2010, art. 15, commi 6 ter e 6 quater, convertito nella L. n. 122 del 2010 e nella dichiarazione di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza della Consulta n. 205 del 2011. Infine, pur avendo ricordato che analoga dichiarazione di incostituzionalità è stata pronunciata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 114 del 2012 in riferimento alla L.P. Bolzano n. 4 del 2011, art. 3, commi 1 e 3 (che consentivano l’accorpamento di più concessioni, prevedendo come unica scadenza quella più lontana), ha concluso nel senso dell’illegittimità della deliberazione impugnata. Ha ritenuto fondato il corrispondente motivo di ricorso perchè ha escluso che dette vicende normative e giurisprudenziali avessero riguardato “la disciplina del rinnovo delle concessioni in scadenza o la procedura per il rilascio di nuove concessioni” (ispirata al principio di concorrenzialità). Ha quindi ritenuto che, in attesa dell’adozione da parte della Provincia Autonoma di Bolzano, con apposita legge, di nuovi criteri per il rilascio delle concessioni idroelettriche, la disciplina applicabile era rimasta quella “ancora vigente”, tale da consentire l’esame delle domande pendenti, non potendo esserne disposta l’archiviazione sulla base di una fonte (la Delib. Giunta Provinciale) di grado inferiore rispetto alla normativa in riferimento alla quale le domande erano state presentate.

3. Per la cassazione di tale sentenza la Provincia Autonoma di Bolzano ha proposto un ricorso sulla base di sei motivi.

Non è stato notificato controricorso, ma il procuratore della società Eisackwerk s.r.l. ha partecipato alla discussione orale.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo di ricorso la Provincia ripropone l’eccezione di inammissibilità già rigettata dal giudice a quo, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. (principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato), violazione dell’art. 100 c.p.c. e violazione del R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, sotto altro profilo. In particolare, torna a sostenere che la Delib. dd. 8 febbraio 2012, n. 13 dell’Avcp sarebbe atto endoprocedimentale che incide immediatamente sulla posizione giuridica dell’interessato alla concessione idroelettrica e che perciò la società istante avrebbe dovuto impugnarlo, pena l’inammissibilità del ricorso proposto contro l’atto successivo adottato dalla Giunta.

1.1. Il motivo è infondato.

E’ corretta la decisione del TSAP secondo cui la Delib. dell’Autorità, in quanto indirizzata alla Provincia, non è direttamente lesiva della posizione della società. Va inoltre escluso che si tratti di atto endoprocedimentale sia per la già evidenziata direzione soggettiva che per il contenuto non vincolante per la Provincia quanto alle attività da porre in essere ed agli atti da adottare per realizzare l’obiettivo di “rivisitare il sistema concessorio in atto concernente le grandi derivazioni ad uso idroelettrico” posto dall’Autorità (per come è fatto palese dalle alternative prospettate nello stesso provvedimento, riprodotto alle pagine 4-5 del ricorso). Non è perciò fondato l’assunto della ricorrente secondo cui la Delib. impugnata fosse atto esecutivo della deliberazione dell’Avcp.

Il primo motivo va rigettato.

2. Col secondo motivo la Provincia denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., carenza assoluta di interesse, violazione del R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, sotto ulteriore profilo. La ricorrente premette che la domanda della società sarebbe stata incompatibile con altre specificate in ricorso e sostiene perciò che la domanda stessa sarebbe stata inattuabile ai sensi del T.U. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 7, comma 7. Quindi, a detta della ricorrente, la società sarebbe carente di interesse ad impugnare il provvedimento di archiviazione di una domanda, che non avrebbe potuto comunque essere accolta.

2.1. Il motivo è inammissibile.

L’incompatibilità su cui è fondato è soltanto affermata, senza che il ricorso fornisca alcun dato utile al riscontro di siffatta affermazione.

Pertanto, anche prescindendo dal fatto che l’incompatibilità tecnica avrebbe dovuto essere valutata esaminando la domanda (ciò, che manterrebbe fermo l’interesse dell’istante all’annullamento del provvedimento di archiviazione), il motivo va reputato inammissibile per violazione del disposto dell’art. 366 c.p.c.. n. 6.

3. Col terzo motivo la Provincia deduce l’errata ricognizione da parte del TSAP del quadro normativo di riferimento, con violazione del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 1, come modificato dalla L. 23 dicembre 2005, n. 266, e come da ultimo sostituito dalla lettera a) del comma 4 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, come sostituito dalla Legge di Conversione 7 agosto 2012, n. 134, nonchè violazione della L.P. Bolzano 20 luglio 2006, n. 7, art. 19, oltre che di diverse direttive del Parlamento europeo e del Consiglio, ivi specificamente indicate. La ricorrente sostiene che, fin dall’emanazione del D.Lgs. n. 79 del 1999, vige il principio dell’evidenza pubblica, volto a garantire l’obiettività, la trasparenza e la non discriminazione in materia di grandi derivazioni di acque pubbliche a scopo idroelettrico. Il TSAP non avrebbe considerato che tutte le norme europee, nazionali e provinciali citate nella stessa sentenza impugnata si riferiscono anche alle concessioni per i nuovi impianti, e non solo, come ritenuto dal giudice a quo, al diritto di insistenza ed alle proroghe delle concessioni in scadenza. In particolare, la ricorrente evidenzia che l’obbligo della gara ad evidenza pubblica per il rilascio di nuove concessioni è stato previsto, per quanto qui rileva, già con l’art. 19 (disposizioni transitorie in materia di concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico) della L.P. 20 luglio 2006, n. 7 (vigente alla data di presentazione della domanda da parte della società qui resistente). Aggiunge che con la lett. a) del comma 4 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, come sostituito dalla Legge di Conversione 7 agosto 2012, n. 134, è stato nuovamente modificato il D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 (così vigente perciò alla data di adozione della Delib. impugnata), prevedendosi espressamente che la gara è indetta anche per l’attribuzione di una nuova concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico. La ricorrente conclude osservando che sia al momento della domanda, che al momento dell’adozione della deliberazione impugnata, che, infine, al momento della decisione del TSAP sussisteva l’obbligo della gara per il rilascio di nuove concessioni. Richiama a sostegno di questa conclusione il precedente dello stesso Tribunale Superiore n. 131/2013, del 3 luglio 2013, che ha trovato conferma nella decisione presa da queste Sezioni Unite con la sentenza del 15 gennaio 2015 n. 607.

3.1. Il motivo è fondato.

Come esposto dalla ricorrente, queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 607/15, rigettando il ricorso proposto dalla società ivi istante (destinataria dello stesso provvedimento di archiviazione n. 1220 del 2012, qui impugnato) hanno confermato l’interpretazione per la quale il TSAP, con la sentenza n. 131/13, aveva ritenuto che il D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, già prima del suo rafforzamento tramite la novella di cui al D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 2012, n. 134, ha introdotto il principio dell’evidenza pubblica; comunque, hanno dato atto che l’art. 12 nella nuova formulazione, per le concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, prevede “una gara ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei principi fondamentali di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza, non discriminazione e assenza di conflitto di interessi…”, in conformità ai principi di tutela della concorrenza e di apertura del mercato, come rilevato dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 10-5-2012 n. 114. Con la stessa sentenza queste Sezioni Unite hanno altresì affermato che il D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, art. 12, che prevede procedure accelerate per l’energia prodotta da fonti rinnovabili, “(…) deve pur sempre essere coordinato con il testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici, ed in particolare delle norme sulle derivazioni e sulle utilizzazioni delle acque pubbliche; in altri termini il meccanismo semplificatorio introdotto dal menzionato art. 12 in materia di autorizzazione delle opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili non comporta certamente l’elisione delle norme previste in materia di domande di concessione della derivazione di acque pubbliche, e quindi anche del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12”, precisando che tali conclusioni non “(…) possono essere infirmate dagli artt. 7 ed 8 della Direttiva 2009/72/CE del 13-7-2009 (relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la Direttiva 2003/54/CE) richiamati dalla ricorrente, considerato che l’esigenza di procedure trasparenti non fa venir meno l’osservanza dei principi di non discriminazione e di tutela della concorrenza perseguiti dal D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, che tra l’altro intende realizzare, come si è visto, anche la tutela del principio della trasparenza; che poi secondo il suddetto art. 8 “gli Stati membri assicurano la possibilità, ai fini della sicurezza dell’approvvigionamento, di prevedere nuove capacità o misure di efficienza energetica/gestione della domanda, mediante una procedura di gara o qualsiasi altra procedura equivalente in termini di trasparenza e non discriminazione, sulla base di criteri pubblicati”, non induce certamente a ritenere che possa ritenersi illegittima l’adozione della gara, che comunque assicura una maggiore garanzia di realizzazione dei suddetti principi di ispirazione comunitaria; in tal senso deve essere intesa l’affermazione della sentenza impugnata secondo la quale l’equivalenza tra gara e procedura che assicuri trasparenza e non discriminazione non è posta dall’art. 8 citato come valore determinante; di qui anche la pertinenza dell’ulteriore rilievo del TSAP secondo cui la mera presentazione di una istanza di grande derivazione di per sè sola non è idonea ad assicurare la suddetta equivalenza in termini di effettività della trasparenza e della non discriminazione”.

Pertanto, si deve anche qui concludere che la Delib. impugnata, datata 27 agosto 2012 (che ha ritenuto di dover disporre una gara pubblica relativamente a tutte le concessioni di derivazione d’acqua per impianti idroelettrici con potenza nominale annua di kw 3.000, e per tale ragione ha disposto l’archiviazione delle pregresse istanze), è legittima perchè ha previsto un procedimento conforme alle leggi vigenti, in attuazione – oltre che della L.P. Bolzano 20 luglio 2006, n. 7, art. 19 (successivamente abrogato con della L.P. Bolzano 20 dicembre 2012, n. 22, art. 38, comma 1, lett. b)) – anche del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, modificato dalla lett. a) del comma 4 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, come sostituito dalla Legge di Conversione 7 agosto 2012, n. 134.

Quest’ultima è la disciplina nazionale tuttora vigente (applicabile su tutto il territorio nazionale, compreso quello della Provincia Autonoma di Bolzano), che impone di indire la gara ad evidenza pubblica “anche per l’attribuzione di una nuova concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, con le medesime modalità e durata” (art. 12 cit., comma 1), senza che vi sia contrasto alcuno nè con i principi costituzionali di iniziativa economica nè con i principi comunitari.

Il terzo motivo di ricorso va perciò accolto.

Restano assorbiti i motivi quarto (col quale si contesta che la previgente normativa fosse idonea ad assicurare i principi di concorrenza), quinto (col quale si contesta che l’archiviazione, disposta con atto sottordinato alla legge, sarebbe con questa contrastante) e sesto (col quale si sostiene la mancanza assoluta di motivazione).

La sentenza impugnata va cassata.

Il carattere dirimente delle ragioni di accoglimento del terzo motivo consente, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, di decidere nel merito, rigettando il ricorso proposto dalla società Eisackwerck s.r.l. contro la Delib. Giunta Provinciale Bolzano 27 agosto 2012, n. 1220.

La novità delle questioni di diritto poste dalla successione normativa di cui si è detto – risolte soltanto a seguito della sentenza di questa Corte n. 607 del 15 gennaio 2015 – costituisce giusta ragione di compensazione delle spese dell’intero giudizio.

PQM

La Corte rigetta i primi due motivi di ricorso; accoglie il terzo; dichiara assorbiti i restanti; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso proposto dalla società Eisackwerck s.r.l. contro la Delib. Giunta Provinciale Bolzano 27 agosto 2012, n. 1220. Compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 7 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 28 aprile 2017

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