Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1050 del 21/01/2021

Cassazione civile sez. VI, 21/01/2021, (ud. 21/10/2020, dep. 21/01/2021), n.1050

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Presidente –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. PAZZI Alberto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 36052-2018 proposto da:

(OMISSIS) KG, in persona del legale rappresentante pro tempore,

D.F.A., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA GIUSEPPE

CUBONI 12, presso lo studio dell’avvocato CLAUDIO VISCO, che li

rappresenta e difende unitamente all’avvocato SILVIA LAZZERETTI;

– ricorrenti –

contro

ERIF-ONE SRL, B.L., M.M., C.R.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 4902/2018 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 15/11/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 21/10/2020 dal Consigliere Relatore Dott. ALBERTO

PAZZI.

Fatto

RILEVATO

che:

1. il Tribunale di Busto Arsizio, con sentenza del 28 febbraio 2018, dichiarava il fallimento di s.a.s. (OMISSIS), successivamente trasformatasi nella (OMISSIS) KG, e D.F.A. su istanza di Erif One sr.l. e B.L. nonchè di M.M.;

2. la Corte d’appello di Milano, a seguito del reclamo proposto da s.a.s (OMISSIS) e D.F.A., riteneva che la notifica effettuata presso il domicilio milanese del D. avesse comunque provocato l’instaurazione del contraddittorio rispetto ad entrambe le istanze di fallimento presentate, dato che la compagine debitrice e il suo socio accomandatario avevano depositato una memoria difensiva prima dell’udienza fissata con cui si erano difesi anche nel merito ed avevano preso parte a tutte le udienze che si erano svolte;

la Corte di merito, ritenuto poi che il trasferimento della sede della società in Austria e la sua trasformazione avessero carattere soltanto formale, reputava che la compagine si trovasse in condizioni di insolvenza, non essendo neppure in grado di adempiere le obbligazioni derivanti dai titoli giudiziali vantati dagli istanti;

3. per la cassazione della sentenza di rigetto del reclamo, depositata in data 15 novembre 2018, hanno proposto ricorso (OMISSIS) KG e D.F.A. prospettando sette motivi di doglianza;

gli intimati fallimenti di (OMISSIS) KG e D.F.A., Erif One sr.l., B.L. e M.M. non hanno svolto difese;

i ricorrenti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO

che:

4.1 il primo motivo di ricorso denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’art. 9 L.Fall., dell’art. 3Reg. UE 848/2015, degli artt. 41 e 367 c.p.c., degli artt. 2193, 2697 e 2727 c.c., degli artt. 26 e 49 Trattato di funzionamento dell’Unione Europea, poichè la Corte d’appello avrebbe ritenuto fittizio il trasferimento della sede in Austria in violazione di tale compendio normativo;

4.2 il quarto motivo assume, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la nullità della sentenza o del procedimento a causa dell’omessa pronuncia sulla richiesta di prove avanzata al fine di dimostrare l’effettività del trasferimento all’estero della (OMISSIS);

5. entrambi i motivi sono inammissibili;

le Sezioni Unite di questa Corte infatti, con sentenza n. 21872/2019, hanno affermato, nell’esaminare il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione presentato da (OMISSIS) s.a.s., la sussistenza della giurisdizione del giudice italiano sulla controversia in esame;

la cosa giudicata formatasi sul punto comporta l’inammissibilità dei due motivi in esame, vertenti proprio sulla sussistenza della giurisdizione del giudice italiano, per sopravvenuta carenza di interesse;

6.1 il secondo motivo di ricorso prospetta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la nullità della sentenza o del procedimento per omessa pronuncia sulla sospensione del giudizio e per aver deciso sulla questione di giurisdizione rimessa alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con regolamento di giurisdizione;

6.2 il terzo motivo lamenta, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, che la sentenza non abbia tenuto in alcuna considerazione nè la pendenza di un giudizio per regolamento di giurisdizione, nè il fatto che le sentenze di condanna di primo grado emesse nel 2009 e nel 2012 in favore dei creditori istanti erano fin da subito esecutive, non potendosi così trarre argomenti a dimostrazione del carattere fittizio del trasferimento della sede dal fatto che lo stesso fosse avvenuto pochi mesi dopo la pubblicazione delle decisioni della Corte d’appello poste a fondamento delle successive iniziative per il recupero dei rispettivi crediti;

7. i motivi, da esaminarsi congiuntamente in ragione della loro parziale sovrapponibilità, sono il primo manifestamente infondato, il secondo inammissibile;

7.1 secondo la giurisprudenza di questa Corte non basta la mancanza di un’espressa statuizione del giudice ad integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia, ma è necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto: ciò non si verifica quando la decisione adottata comporti la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, anche se manchi in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto quando la pretesa avanzata col capo di domanda non espressamente esaminato risulti incompatibile con l’impostazione logico-giuridica della pronuncia (v. Cass. 24155/2017); la valutazione del carattere fittizio del trasferimento della sede effettuato dalla società debitrice dimostra come il collegio del reclamo abbia condiviso i motivi di manifesta infondatezza già addotti dal Tribunale per rigettare la richiesta di sospensione del processo, così implicitamente ritenendo che non vi fossero ragioni per modificare o revocare il provvedimento ordinatorio già emesso nelle more del regolamento di giurisdizione;

7.2 la pendenza del regolamento preventivo di giurisdizione risultava di nessuna decisività, poichè la stessa non comportava alcun effetto sospensivo diretto e automatico rispetto al giudizio di merito nel cui ambito era stata sollevata;

altrettanto irrilevante era la provvisoria esecutività delle sentenze emesse dal Tribunale di Milano nel 2009 e nel 2012 in funzione della valutazione della tempistica seguita per il trasferimento della sede sociale in Austria, tenuto conto dell’ormai definitivo riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario italiano intervenuto nelle more del giudizio;

8.1 il quinto motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, e in relazione all’art. 15 L.Fall., agli artt. 137-143, 145 e 160 c.p.c., la nullità della sentenza o del procedimento perchè la Corte di appello avrebbe omesso di rilevare l’inesistenza della notifica dell’istanza di fallimento a causa dell’assenza di un qualsiasi collegamento tra il luogo in cui la stessa era stata effettuata, la società debitrice e il suo socio accomandatario;

per di più la notifica era stata effettuata nei confronti della sola (OMISSIS) s.a.s., come dimostrava il fatto che l’atto da notificare era stato spedito in un’unica copia indirizzata alla compagine debitrice, mentre i creditori istanti non avevano inteso compiere alcuna notifica nei confronti del D. di persona;

8.2 il sesto motivo lamenta l’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio, poichè la Corte di merito non avrebbe tenuto conto nè della comunicazione del trasferimento della sede da (OMISSIS) a (OMISSIS), nè della mancata notifica dell’istanza di fallimento all’Avv. D. di persona;

9. i motivi, da esaminarsi congiuntamente, risultano in parte inammissibili, in parte manifestamente infondati;

9.1 l’assenza di un collegamento fra il luogo di destinazione e il notificando non comporta l’inesistenza della notifica;

l’inesistenza della notificazione è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità;

tali elementi consistono: a) nell’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, ex lege, eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa (Cass., Sez. U., 14916/2016);

non può, quindi, essere predicata alcuna inesistenza ricollegata al luogo dove si trovava ubicato il domicilio del legale rappresentante della società ed è stata effettuata la notificazione dell’istanza di fallimento al fine di impedire una sanatoria per raggiungimento dello scopo ai sensi dell’art. 156 c.p.c., comma 3;

9.2 la doglianza relativa al fatto che la notifica effettuata sia stata rivolta alla sola società e non al suo socio è manifestamente infondata;

la relata di notifica attesta infatti che l’attività di notificazione era rivolta al D. tanto “in proprio” quanto “in qualità di legale rappresentante della società (OMISSIS) s.a.s.”, risultando così di tutta evidenza come i destinatari dell’atto fossero la compagine e il suo socio accomandatario, mentre nessun effetto limitativo di una simile notifica possono rivestire successive dichiarazioni compiute dai notificanti in altre sedi processuali;

9.3 la questione relativa al numero delle copie notificate non risulta essere stata sottoposta all’esame (non solo del collegio del reclamo, ma anche) di questa Corte all’interno del ricorso introduttivo del giudizio di legittimità, poichè s.a.s. (OMISSIS) e D.F.A. non hanno inteso dolersi della notifica di un’unica copia di un atto rivolto a due differenti destinatari, ma hanno sostenuto, ben diversamente, che la notifica era stata compiuta soltanto nei confronti di (OMISSIS) s.a.s., come dimostrava il fatto che la copia spedita era una sola;

il che comporta l’inammissibilità della doglianza concernente il numero di copie notificate, sollevata solo con la memoria conclusiva, dato che questo strumento processuale è destinato esclusivamente a illustrare e chiarire i motivi della impugnazione ovvero alla confutazione delle tesi avversarie, ma non può essere utilizzato per proporre questioni nuove, ovvero integrare o ampliare il contenuto dei motivi originari di ricorso (Cass. 24007/2017);

9.4 infine, i fatti indicati nel sesto mezzo risultano l’uno privo di rilievo, in considerazione del carattere fittizio del trasferimento di sede, accertato oramai in via definitiva, l’altro contrario alla realtà dei fatti, in ragione della volontà di notifica dell’istanza anche all’Avv. D. espressa nella relata di notifica;

10. l’ultimo motivo di ricorso lamenta, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 6 L.Fall., in quanto il fallimento sarebbe stato dichiarato sulla base di titoli solo provvisoriamente esecutivi ed ancora sub iudice;

11. il motivo è manifestamente infondato;

l’art. 6 L.Fall. infatti, laddove stabilisce che il fallimento è dichiarato, fra l’altro, su istanza di uno o più creditori, non presuppone un definitivo accertamento del credito in sede giudiziale, nè l’esecutività del titolo, essendo viceversa a tal fine sufficiente un accertamento incidentale da parte del giudice, all’esclusivo scopo di verificare la legittimazione dell’istante (Cass., Sez. U., 1521/2013);

12. in conclusione, in forza delle ragioni sopra illustrate, il ricorso deve essere respinto;

la mancata costituzione in questa sede degli intimati esime il collegio dal provvedere alla regolazione delle spese di lite.

PQM

La Corte rigetta il ricorso.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, ove dovuto.

Così deciso in Roma, il 21 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 21 gennaio 2021