Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1046 del 17/01/2017

Cassazione civile, sez. VI, 17/01/2017, (ud. 11/11/2016, dep.17/01/2017),  n. 1046

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RAGONESI Vittorio – Presidente –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 26497-2014 proposto da:

ITALFONDIARIO SPA, in persona del procuratore legale rappresentante,

nella qualità di procuratore di BANCO DI NAPOLI SPA, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA REGINA MARGHERITA 140, presso lo studio

dell’avvocato ANNA MARIA FERRETTI, rappresentata e difesa

dall’avvocato CARMELO VICENTE PUCILLO giusta mandato in calce al

ricorso;

– ricorrente –

contro

S.A.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE

MAZZINI 114/13 presso lo studio dell’avvocato GIORGIO MELLUCCO che

la rappresenta e difende giusta procura in atti;

– resistente –

e contro

CUTATELA DEL FALLIMENTO (OMISSIS) SRL;

– intimata –

avverso il decreto rep. 765/2014 del TMI3UNALF, di FOGGIA, depositata

l’08/10/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio

dell’11/11/2016 dal Consigliere Relatore Dott. ANTONIO PIETRO

LAMORGESE;

udito l’Avvocato Anna Maria Ferretti (delega verbale) difensore della

ricorrente che si riporta agli scritti;

udito l’Avvocato Giorgio Mellucco difensore della resistente che

deposita note a verbale.

Fatto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il Relatore ha depositato la seguente proposta di definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c.

Il Tribunale di Foggia-Lucera, con decreto 8 ottobre 2014, ha rigettato il ricorso di Italfondiario per l’ammissione al passivo del Fallimento (OMISSIS) di crediti derivanti dal saldo passivo di un rapporto di conto corrente e da un mutuo fondiario con atto in data 17 luglio 2006, rilevando, a quest’ultimo riguardo, la mancanza di documentazione probante, poichè mancava agli atti il contratto di mutuo, la relativa annotazione nei pubblici registri e il relativo piano di ammortamento, nonchè l’attestazione della corrispondenza dell’estratto contabile e dell’ordine di pagamento alle scritture contabili della banca; inoltre, ha ritenuto ammissibile l’intervento dell’avv. S., insinuatasi al passivo, nei limiti in cui era adesivo e ha giudicato inammissibile la domanda riconvenzionale di ripetizione di somme.

L’Italfondiario ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. La Curatela e la S. non hanno svolto difese.

Con il primo di ricorso è denunciata violazione degli artt. 115 e 210 c.p.c., L. Fall., art. 99 e art. 111 c.p.c., per avere ritenuto non provata la sua domanda di insinuazione al passivo del credito fondiario, ignorando la sua istanza di acquisizione del fascicolo prodotto in sede di verifica del passivo, nel quale erano presenti l’originale del contratto di mutuo e l’annotazione in conto dell’operazione attestante l’avvenuta erogazione del mutuo.

Il secondo motivo denuncia violazione della L. Fall., art. 99, comma 8, per avere ammesso l’intervento dell’avv. S..

Il primo motivo è manifestamente fondato, alla luce del principio secondo cui, essendo il giudizio di opposizione allo stato passivo regolato dal principio dispositivo, al creditore, la cui domanda L. Fall., ex art. 93 sia stata respinta dal giudice delegato, è fatto onere di produrre nuovamente, dinanzi al tribunale, nel corrispondente procedimento L. Fall., ex art. 99, la documentazione già depositata in sede di verifica del passivo, che non può essere acquisita ex officio. Peraltro, qualora l’opponente allo stato passivo abbia tempestivamente indicato in ricorso la documentazione di cui intende avvalersi, facendo riferimento per relationem a quanto già prodotto davanti al giudice delegato con formula non di stile, tale da non lasciare dubbi sull’identità degli atti su cui vuole fondare l’opposizione, e ne abbia contestualmente formulato istanza di acquisizione, non è ravvisabile alcuna sua negligente inerzia idonea a giustificare il rigetto del ricorso per inosservanza dell’onere della prova, potendo quell’istanza essere interpretata come autorizzazione al ritiro della documentazione L. Fall., ex art. 90, applicabile in virtù della sua portata generale anche al procedimento di opposizione allo stato passivo (v. Cass. n. 16101/2014). Infatti, nel giudizio di opposizione allo stato passivo, regolato dal principio dispositivo come qualunque ordinario giudizio di cognizione a natura contenziosa, il materiale probatorio è quello prodotto dalle parti o acquisito dal giudice, ai sensi degli artt. 210 e 213 c.p.c. (v. Cass. n. 24415/2009), a condizione che il mezzo di prova richiesto (nella specie, l’acquisizione del fascicolo allegato all’istanza di cui alla L. Fall., art. 93 con i documenti prodotti) sia funzionale alla dimostrazione dell’esistenza del titolo costitutivo della pretesa creditoria azionata.

Il secondo motivo è inammissibile: non censura specificamente la ratio espressa dal Tribunale, il quale ha ammesso l’intervento dell’avv. S. esclusivamente nei limiti in cui esso era qualificabile ad adiuvandum.

La S. non ha depositato controricorso notificato, ma una “memoria di costituzione… al fine di poter esercitare tutte le facoltà previste dalla legge” tra le quali, però, non v’è quella di depositare memorie ex art. 378 c.p.c. (v. art. 370 c.p.c.) nè “note a verbale dell’udienza dell’11.11.2016” che sono, quindi, inammissibili.

Il Collegio condivide la predetta relazione.

In accoglimento del primo motivo di ricorso, la sentenza impugnata è cassata con rinvio al Tribunale di Foggia, in diversa composizione, anche per le spese.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo e dichiara inammissibile il secondo; per l’effetto, cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Foggia, in diversa composizione, anche per le spese.

Così deciso in Roma, il 11 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 17 gennaio 2017