Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10455 del 12/05/2011

Cassazione civile sez. II, 12/05/2011, (ud. 13/01/2011, dep. 12/05/2011), n.10455

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. PARZIALE Ippolisto – rel. Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

COOPERATIVA MURATORI & CEMENTISTI – C.M.C. RAVENNA soc. coop.p.a.

CF.

(OMISSIS), in persona del Presidente e del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA S. ANDREA

DELLA VALLE 6, presso lo studio dell’avvocato GARUTTI MASSIMO, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati TOGNACCI MIRCA,

FARISELLI ROBERTO;

– ricorrente –

contro

ALU FENSTER SRL (OMISSIS), in persona dell’Amministratore Unico

dott. A.P., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA POMPEO

MAGNO 3, presso lo studio dell’avvocato GIANNI SAVERIO, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato CASELLATI ANTONIO;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 501/2005 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 22/03/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/01/2011 dal Consigliere Dott. IPPOLISTO PARZIALE;

udito l’Avvocato MASSIMO GARUTTI difensore della ricorrente che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato SAVERIO GIANNI difensore della resistente che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

LETTIERI NICOLA che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. – La cooperativa Muratori e Cementisti di Ravenna con atto di citazione notificato in data 4 ottobre 1996 si opponeva al decreto ingiuntivo chiesto ed ottenuto nei suoi confronti dalla ALU FENSTER srl relativo al pagamento della somma di L. 667.347.000 per forniture eseguite e non pagate. La convenuta ALU FENSTER srl eccepiva che le forniture erano state regolarmente effettuate e che le relative fatture erano state approvate dall’opponente, approvazione necessaria per consentire la cessione del credito in favore della FactorCoop. 2. – Il Tribunale accoglieva la tesi dell’opposta e la Corte d’appello, adita dall’odierna ricorrente, con sentenza n. 501 del 2005, confermava la decisione di primo grado. La Corte osservava che:

1) la cooperativa non aveva eccepito vizi o difformità dell’opera, ma solo sostenuto che il prezzo era stato unilateralmente modificato dalla Alu Fenster; che le fatture emesse si riferivano tutte a lavori che nella lettera di presa d’atto della cessione dei relativi crediti dalla Alu Fester alla Factorcoop erano riconosciuti dalla Cooperativa come già effettuati;

2) le parti avevano pattuito l’esigibilità dopo 120 giorni dei crediti risultanti dai SAL mensili e le fatturazioni erano ammesse solo per opere compiute da verificarsi in contraddittorio;

3) costituiva onere non soddisfatto della ricorrente dimostrare che il corrispettivo era diverso;

4) l’ordinanza con cui il giudice istruttore aveva rigettato la richiesta di prova testimoniale non era stata mai impugnata.

3. Impugna la suindicata sentenza la cooperativa Muratori e Cementisti di Ravenna, formulando un unico articolato motivo. Resiste con controricorso la parte intimata. Parte ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Il ricorso è infondato. Motivi del ricorso.

1.1 – Col primo motivo di ricorso si deduce: violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 c.p.c., n. 3); in particolare: violazione e falsa applicazione degli artt. 177 e 178 c.p.c. – omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5) – nullità della sentenza e del procedimento (art. 360 c.p.c., n. 4). Sostiene la ricorrente che, avendo la Corte territoriale affermato che spettava alla committente … dimostrare che il corrispettivo era in realtà diverso, non poteva non essere ammessa ed espletata la prova che era stata chiesta al riguardo. La Corte territoriale aveva, invece, ritenuto preclusa ogni richiesta istruttoria, posto che l’ordinanza 7 giugno 2000 con cui il giudice istruttore aveva rigettato le richieste testimoniali non è stata mai impugnata.

Osserva la ricorrente che l’ordinanza in questione non era impugnabile perchè si trattava di giudizio affidato al giudice monocratico. Inoltre, all’udienza 22 giugno 2000 aveva reiterato l’istanza di ammissione della prova di interpello sulla quale il giudice unico non si era pronunciato, nonchè l’istanza di ammissione alla controprova, rigettata dal giudice unico per la mancata indicazione nominativa dei testi, che erano invece stati indicati nella precedente memoria del 17 novembre 1998. In detta udienza aveva anche instato per l’ammissione di una CTU. Inoltre nelle conclusioni in primo grado e in appello aveva richiesto la rimessione della causa in istruttoria.

1.1.1 – Il motivo è infondato. Occorre osservare, infatti, che parte ricorrente nelle conclusioni rassegnate in primo grado (cui la Corte può accedere in relazione al denunciato error in procedendo) non ha chiesto la revoca della mancata ammissione delle prove, instando soltanto per la rimessione in istruttoria per procedere alla necessaria CTU. Tale scelta determina effetti preclusivi in ordine alla proposizione in appello della medesima richiesta. Al riguardo questa Corte ha più volte affermato il condiviso principio di diritto secondo il quale la mancata ammissione delle prove non impedisce alla parte interessata di dolersene davanti al collegio (o allo stesso giudice istruttore in funzione di giudice unico), quando questo sia investito di tutta la causa ai sensi del successivo art. 189 (o 190 bis), ma sempre che, in sede di conclusioni definitive, la stessa parte abbia richiesto la revoca di detta ordinanza. In caso contrario resta preclusa al collegio (o al giudice unico) la decisione in ordine all’ammissibilità della prova, con l’ulteriore conseguenza – rilevante in questo caso – che la medesima questione non può neanche essere proposta in sede di impugnazione (cfr. in argomento, tra le altre, Cass. 1999 n. 1874; Cass. 2000 n. 12280;

Cass. 2001 n. 8063; Cass. 2004 n. 2108; Cass. 2004 n. 7055; Cass. 2004 n. 2146, nonchè Cass. 2007 n. 16993).

Quanto alla mancata ammissione della CTU, basta rilevare che la consulenza tecnica d’ufficio non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all’acquisizione, da parte del giudice, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra quindi nel potere discrezionale del giudice (vedi di recente Cass. 2010 n. 9461). Nel caso in questione il giudice del merito ha correttamente esercitato il suo potere discrezionale con il diniego della CTU, anche implicito, ma collegato al valutato complessivo quadro probatorio.

2. Le spese seguono la soccombenza.

P.T.M.

LA CORTE rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente alle spese, liquidate in 6.000,00 (seimila/00) Euro per onorari e 200,00 Euro per le spese, oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 13 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2011