Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10441 del 27/04/2017

Cassazione civile, sez. I, 27/04/2017, (ud. 22/11/2016, dep.27/04/2017),  n. 10441

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1528-2012 proposto da:

GASOLTERMICA LAURENTINA S.P.A., (p.i. (OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA SABOTINO 2-A, presso l’avvocato VALENTINO VULPETTI, che la

rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

R.L., D.E., S.A., elettivamente

domiciliati in ROMA, VIA DI S. COSTANZA 46, presso l’avvocato LUIGI

MANCINI, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato MARIO

PERSICHETTI, giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrenti –

contro

COMUNE DI MENTANA, COFELY ITALIA S.P.A.;

– intimati –

Nonchè da:

COMUNE DI MENTANA (p.i. (OMISSIS)), in persona del Sindaco pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZALE CLODIO 12,

presso l’avvocato ANTONIO MAZZETTA, rappresentato e difeso

dall’avvocato DOMENICO OROPALLO, giusta procura in calce al

controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

GASOLTERMICA LAURENTINA S.P.A. (p.i. (OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA SABOTINO 2-A, presso l’avvocato VALENTINO VULPETTI, che la

rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso al

ricorso incidentale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

contro

R.L., D.E., S.A., COFELY ITALIA

S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 4162/2011 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 10/10/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/11/2016 dal Consigliere Dott. ANTONIO VALITUTTI;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato VULPETTI VALENTINO che ha

chiesto l’accoglimento;

udito, per il controricorrente e ricorrente incidentale COMUNE,

l’Avvocato OROPALLO DOMENICO che ha chiesto il rigetto;

udito, per i controricorrenti R.L. +2, l’Avvocato MANCINI

LUIGI che ha chiesto il rigetto;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PEPE Alessandro che ha concluso per l’accoglimento del motivo decimo

e undicesimo; rigetto del ricorso incidentale.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. Con atto di citazione notificato il 30 luglio 2001, la società Gasoltermica Laurentina s.p.a. convenivano in giudizio, dinanzi al Tribunale di Tivoli il Comune di Mentana, chiedendone pronunciarsi la risoluzione ex art. 1453 c.c., per fatto e colpa del medesimo, del contratto di appalto in data 6 febbraio 1998, avente ad oggetto i lavori di realizzazione della Scuola Media (OMISSIS), con conseguente condanna dell’ente al pagamento dei corrispettivi ancora dovuti per i lavori eseguiti, nonchè al risarcimento dei danni subiti. Il convenuto, costituitosi in giudizio, contestava le deduzioni attoree e spiegava domanda riconvenzionale, con la quale chiedeva pronunciarsi la risoluzione del medesimo contratto per fatto e colpa dell’impresa appaltatrice, con condanna della medesima al pagamento della penale prevista per il ritardo e dei danni ulteriori. L’ente provvedeva, altresì, ad evocare in giudizio le architette S.A. ed D.E., nonchè l’ingegnere R.L., tutti progettisti dell’opera ed il R. e la D. anche direttori dei lavori. Il Tribunale adito con sentenza n. 104/2006, in parziale accoglimento della domanda dell’appaltatrice, condannava il Comune di Mentana al pagamento, in suo favore, al pagamento della somma di Euro 477.365,58, oltre accessori, mentre rigettava la domanda di risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c. proposta dalla Gasoltermica Laurentina s.p.a. La medesima sentenza accoglieva la domanda di risoluzione proposta dal Comune di Mentana, determinava in Euro 577.705,37 la somma dovuta dall’impresa all’ente pubblico, a titolo di penale contrattuale e di risarcimento danni, e condannava quest’ultima a pagare la somma residua, compensati gli importi reciprocamente dovuti dalle parti l’una all’altra, di Euro 100.399,79, oltre interessi legali.

2. Avverso tale decisione proponevano appello principale la Gasoltermica Laurentina e la Cofalthec Servizi s.p.a. (cessionaria del credito azionato), nonchè appello incidentale condizionato il Comune di Mentana. Il gravame principale veniva parzialmente accolto dalla Corte di Appello di Roma con sentenza n. 4162/2011, depositata il 10 ottobre 2011 e notificata il 7 novembre 2011, con la quale il giudice di seconde cure confermava la risoluzione del contratto per fatto e colpa dell’impresa appaltatrice, riducendo, però, l’importo da questa dovuto all’ente pubblico a titolo di risarcimento del danno.

3. Per la cassazione di tale decisione ha proposto, quindi, ricorso la Gasoltermica Laurentina s.p.a. nei confronti del Comune di Mentana, di R.L., di D.E., di S.A. e della Cofely Italia s.p.a., affidato ad undici motivi. Il Comune di Mentana, R.L., D.E. ed S.A. hanno replicato con controricorso, contenente altresì, quello dell’ente pubblico, ricorso incidentale affidato a tre motivi, cui la Gasoltermica Laurentina s.p.a. ha controdedotto con controricorso ai sensi dell’art. 371 c.p.c. L’intimata Cofely Italia s.p.a. (già Cofalthec Servizi s.p.a.) non ha svolto attività difensiva.

4. Le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. In via pregiudiziale, deve rilevarsi l’infondatezza dell’eccezione, proposta dalla Gasoltermica Laurentina nel controricorso ex art. 371 c.p.c., di inammissibilità per tardività del ricorso incidentale del Comune di Mentana, in quanto proposto oltre il termine di sessanta giorni ex art. 325 c.p.c. dalla notifica della sentenza di appello. Va rilevato, invero, che non si tratta di ricorso indipendente da quello principale, del tutto autonomo ed indipendente da quest’ultimo e come tale proponibile, a pena di inammissibilità, solo entro i termini ordinari di cui agli artt. 325 c.p.c. e segg.. Il ricorso incidentale proposto nella specie dal Comune di Mentana è, invero, diretto contro capi della sentenza impugnata investiti di censura anche con il ricorso principale (motivi 8-11), ed è, perciò, soggetto alla disciplina stabilita dall’art. 334 c.p.c. per le impugnazioni incidentali tardive (cfr. Cass. 1355/1982).

2. Premesso quanto precede, rileva la Corte che, con il primo e quarto motivo di ricorso principale, la Gasoltermica Laurentina s.p.a. denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c. e l’insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 5.

2.1. La ricorrente deduce la nullità dell’impugnata sentenza per omessa pronuncia, ai sensi dell’art. 112 c.p.c., per non essersi la Corte di Appello pronunciata sulla domanda di risoluzione del contratto fondata sul mancato pagamento, da parte del Comune di Mentana, dei corrispettivi dovuti all’impresa Gasoltermica Laurentina per i lavori eseguiti in adempimento del contratto di appalto stipulato tra le parti in data 6 febbraio 1998. Il giudice del gravame avrebbe, invero, omesso di valutare “l’incidenza sull’equilibrio contrattuale del grave inadempimento del Comune in ordine al mancato pagamento dei corrispettivi per i lavori effettuati da Gasoltermica”. In ogni caso, la motivazione dell’impugnata sentenza sarebbe carente poichè, sebbene il giudice di appello “abbia accertato la sussistenza dell’inadempimento del Comune che, interrompendo i pagamenti dovuti all’impresa, si era posto “per primo quale parte inadempiente del contratto” (p. 57), abbia, poi, imputato la risoluzione del contratto a fatto e colpa della ditta appaltatrice.

2.2. Le doglianze sono inammissibili.

2.2.1. La Corte di Appello ha, difatti, accertato (p. 5) che, nella domanda proposta in prime cure la Gasoltermica Laurentina aveva ancorato la domanda di risoluzione esclusivamente alla “violazione dell’obbligo di cooperazione vigente in materia di appalti”, nonchè all'”illegittima protrazione della sospensione dei lavori”. Ciò posto, non può revocarsi in dubbio che il mancato pagamento dei lavori eseguiti costituisca una causa petendi del tutto diversa da quelle ab origine dedotte in lite, dando luogo – mediante il riferimento ad un inadempimento nuovo e diverso da quello posto a fondamento della pretesa originaria – ad una domanda nuova per causa petendi, come tale inammissibile in appello, ai sensi dell’art. 345 c.p.c. (Cass. 6178/2005). Ebbene, secondo il costante insegnamento di questa Corte, non è configurabile il vizio di omessa pronuncia in relazione ad una domanda che il giudice di appello non sia tenuto a prendere in esame in quanto proposta in violazione del divieto di nuove domande, sancito dall’art. 345 c.p.c., comma 1, e art. 437 c.p.c., comma 2, (cfr., ex plurimis, Cass. 16033/2004; 20915/2005; 6094/2006; 10489/2009; 7951/2010). Nè l’effettiva proposizione della domanda di risoluzione anche con riferimento all’inadempimento suindicato può desumersi con certezza – nel rispetto del principio di autosufficienza ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 – dalla trascrizione di brani dell’atto di citazione di primo grado, operata dalla Gasoltermica Laurentina nel ricorso (p. 27), dai quali è possibile desumere esclusivamente che la medesima era creditrice degli importi dovutile per i lavori eseguiti, per i quali la medesima ha proposto domanda di pagamento sulla quale i giudici del merito si sono regolarmente pronunciati.

2.2.2. Quanto al vizio di motivazione sulla medesima circostanza, va osservato che, in tema di ricorso per cassazione, è contraddittoria la denuncia, in un unico motivo, dei due distinti vizi di omessa pronuncia e di omessa motivazione su un punto decisivo della controversia. Il primo, infatti, implica la completa omissione del provvedimento indispensabile per la soluzione del caso concreto e si traduce in una violazione dell’art. 112 c.p.c., che deve essere fatta valere esclusivamente a norma dell’art. 360 c.p.c., n. 4, non con la denuncia della violazione di norme di diritto sostanziale, ovvero del vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5. Il secondo presuppone, invece, l’esame della questione oggetto di doglianza da parte del giudice di merito, seppure se ne lamenti la soluzione in modo giuridicamente non corretto ovvero senza adeguata giustificazione, e va denunciato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, (cfr., ex plurimis, Cass. 15882/2007; 13866/2014). Ne consegue che, essendo stata, nel caso di specie, effettuata la denuncia di due vizi logicamente incompatibili, la censura, anche sotto tale profilo, non può che essere disattesa.

3. Con il secondo, terzo e quinto motivo – che, per la loro evidente connessione, vanno esaminati congiuntamente – la Gasoltermica Laurentina denuncia la violazione del D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 12 nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

3.1. La ricorrente deduce il vizio di motivazione in ordine agli altri inadempimenti contestati alla stazione appaltante, consistenti nella predisposizione di un computo metrico errato, nella violazione dell’obbligo di cooperazione e nell’illegittima protrazione della sospensione dei lavori, dovuta ad un ordine del direttore dei lavori per ovviare a carenze progettuali, inadempimenti tutti in relazione ai quali la sentenza di appello – imputando la risoluzione del contratto a fatto e colpa della Gasoltermica Laurentina – si sarebbe limitata a condividere la decisione di prime cure, senza nessun’altra argomentazione riferita ai motivi di appello. Come pure, in relazione alla pretesa tardività delle riserve formulate dall’impresa, il giudice di seconde cure si sarebbe limitato ad un “semplice ed acritico rinvio a quando dedotto dal giudice di prime cure”.

3.2. Le censure sono inammissibili.

3.2.1. Questa Corte ha, invero, avuto più volte modo di precisare, e l’affermazione va ribadita in questa sede, che è da reputarsi legittima la motivazione “per relationem” della sentenza pronunciata in sede di gravame, purchè il giudice d’appello,facendo proprie le argomentazioni del primo giudice, esprima, sia pure in modo sintetico, le ragioni della conferma della pronuncia in relazione ai motivi di impugnazione proposti, in modo che il percorso argomentativo desumibile attraverso la parte motiva delle due sentenze risulti appagante e corretto (cfr. Cass. 2268/2006; 15483/2008; 4052/2009; 7347/2012; 14786/2016).

3.2.2. Ebbene, nel caso concreto, la sentenza di appello si è pienamente conformata a tali principi. La Corte territoriale, invero, in relazione al motivo di appello in questione, dopo averne riportato in sintesi il contenuto (p. 5), ha, dipoi, espresso una motivata condivisione della decisione di prime cure fondata sui seguenti elementi: a) il rilievo che i presunti errori nel computo metrico non avevano portato alcun altro onere a carico della società appaltatrice; b) la considerazione che l’appalto era stato affidato sulla base del solo progetto definitivo, mentre, ai sensi dell’art. 69 del capitolato speciale, l’impresa aveva assunto l’onere di redigere – mediante un tecnico abilitato – i “calcoli ed i disegni di dettaglio per tutte le opere in cemento armato, metalliche, in muratura ed in legno”, nonchè “i progetti esecutivi degli impianti idrici termici, sanitari, di condizionamento ed ancora degli impianti elettrici e speciali da consegnare in triplice copia alla stazione appaltante”; c) la considerazione che tali elementi non erano stati “in concreto contrastati dall’appellante” (p. 6), fondata, quindi, sull’esame specifico dei motivi di gravame e confortata dal rilievo – del pari “non contestato” – che la committente, proprio in ossequio all’obbligo di collaborazione e buona fede “faceva predisporre progetti e disegni aggiuntivi”; d) il fatto che la sospensione ordinata dalla direzione dei lavori non fu determinata dalla necessità di modificare il progetto esecutivo, “la cui redazione era sostanzialmente a carico dell’appellante”, ma dal comportamento di quest’ultima che, non solo aveva formulato riserve “illegittime ed infondate”, che avevano “obbligato la committente a svolgere ulteriori attività progettuali non previste in contratto”, ma non aveva neppure redatto “la progettazione di dettaglio che era a suo carico, la cui carenza sarebbe alla base della legittimità della sospensione e della pretesa di una variante”; e) la considerazione che l’inadempimento dell’appellante “posto a base della decisione impugnata è consistito nell’avere non aderito alla sospensione ma di avere interrotto definitivamente i lavori adducendo motivazioni infondate e carenze per attività contrattualmente a suo carico” (p. 8). Da tali diffuse argomentazioni la Corte territoriale trae, pertanto, la fondata conclusione che “l’appellante ha lamentato carenze in relazione a ciò che lei stessa avrebbe dovuto fare”.

3.2.3. Ebbene, a fronte della suesposta dettagliata ed analitica motivazione, la Corte non può operare – come sostanzialmente richiesto con la censura in esame – una rivalutazione degli elementi di prova documentale (capitolato speciale, contratto di appalto, lettera del 28 febbraio 2000, verbale del 29 settembre 1999, lettere del 6 marzo 2000 e del 19 aprile 2000, comunicazione del 30 novembre 2000), già sottoposti al vaglio del giudice di appello, onde trarne conseguenze favorevoli alle aspettative del ricorrente, trattandosi com’è evidente, di una richiesta inammissibile in questa sede, anche se proposta sub specie del vizio di motivazione (Cass.S.U. 24148/2013).

3.2.4. Quanto alle riserve, va rilevato che la sentenza di appello, men che limitarsi a recepire acriticamente quanto statuito in primo grado, ha fondato la ritenuta decadenza R.D. n. 350 del 1895, ex art. 54 – in conformità all’orientamento espresso nella giurisprudenza di questa Corte – sulla sulle stesse censure proposte dalla appellante, la quale non avrebbe in alcun modo dimostrato, neppure nel giudizio di appello, che la potenzialità dannosa della sospensione poteva essere percepita solo nel momento di ripresa dei lavori, e non già all’epoca della sospensione degli stessi.

3.3. Per tutte le ragioni esposte, pertanto, le doglianze suesposte, in quanto inammissibili, non possono trovare accoglimento.

4. Con il sesto motivo di ricorso, la Gasoltermica Laurentina s.p.a. denuncia la violazione degli artt. 112 e 115 c.p.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 5.

4.1. La ricorrente si duole del fatto che la Corte di Appello non abbia ammesso le prove (testi, interrogatorio formale, ordine di esibizione, c.t.u.) già formulate nell’atto di citazione di primo grado e nella memoria ex art. 184 c.p.c., e poi ribadite nell’atto di citazione in appello, “in quanto non riproposte in sede di precisazione delle conclusioni”.

4.2. Il motivo è inammissibile.

4.2.1. Sotto il profilo della omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c. e della violazione dell’art. 115 c.p.c., va, invero, osservato il vizio di omessa pronuncia che determina la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., ed è rilevante ai fini di cui all’art. 360, n. 4 stesso codice, si configura esclusivamente con riferimento a domande, eccezioni o assunti che richiedano una statuizione di accoglimento o di rigetto, e non anche in relazione ad istanze istruttorie per le quali l’omissione è denunciabile, neanche sub specie della violazione di legge (art. 115 c.p.c.), ma soltanto sub specie del vizio di motivazione, (cfr. Cass. S.U. 15982/2001; Cass. 7074/2006; 3357/2009; 6715/2013; 13716/2016).

4.2.2. Quanto al vizio di motivazione, va rilevato che la censura, così come proposta nella specie, non è idonea ad inficiare la ratio decidendi dell’impugnata sentenza fondata, non sulla irrilevanza o inammissibilità dei mezzi istruttori, bensì sulla pretesa rinuncia alle richieste istruttorie, per non essere state le stesse formalmente riproposte in sede di udienza di precisazione della conclusioni. Per cui è evidente che la ricorrente avrebbe dovuto articolare la doglianza sotto il profilo della violazione degli artt. 189, 345 e 346 c.p.c., in relazione ai quali, peraltro, si è altresì affermato che l’interpretazione secondo cui l’istanza istruttoria non accolta nel corso del giudizio, che non venga riproposta in sede di precisazione delle conclusioni, deve reputarsi tacitamente rinunciata, non contrasta con gli artt. 47 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nè con gli artt. 2 e 6 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 (ratificato con legge 2 agosto 2008, n. 130), nè con gli artt. 24 e 111 Cost., non determinando alcuna compromissione dei diritti fondamentali di difesa e del diritto ad un giusto processo. E ciò in quanto dette norme processuali, per come interpretate, senza escludere nè rendere disagevole il diritto di “difendersi provando”, subordinano, piuttosto, lo stesso ad una domanda della parte che, se rigettata dal giudice dell’istruttoria, va rivolta al giudice che decide la causa, così garantendosi anche il diritto di difesa della controparte, la quale non deve controdedurre su quanto non espressamente richiamato (Cass. 10748/2012).

4.3. La censura, poichè inammissibile, va, pertanto, disattesa.

5. Con il settimo motivo di ricorso, la Gasoltermica Laurentina s.p.a. denuncia la violazione degli artt. 2033 e 1657 c.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

5.1. La ricorrente lamenta la quantificazione del credito in misura insufficiente, operata dalla Corte di merito al netto del ribasso d’asta.

5.2. La censura è inammissibile.

5.2.1. Il motivo difetta, invero, di autosufficienza, atteso che l’impresa non riproduce nel ricorso i documenti 12 (relativo al 3 s.a.l.) e 19 (relativo al 4 s.a.l.) che – ad avviso del giudice di seconde cure, contrario all’assunto della Gasoltermica Laurentina non conterrebbero riferimento alcuno alla quantificazione dei corrispettivi nella maggiore misura richiesta dall’appellante.

5.2.2. Il mezzo va, di conseguenza, disatteso.

6. Con l’ottavo ed il nono motivo di ricorso la Gasoltermica Laurentina s.p.a. denuncia la violazione dell’art. 1382 c.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

6.1. Si duole la ricorrente del fatto che la Corte di Appello abbia riconosciuto, a favore della stazione appaltante, oltre alla penale per il ritardo, anche il risarcimento del danno ulteriore per l’inadempimento.

6.2. Il motivo è infondato.

6.2.1. Va, per vero, osservato – in proposito – che la clausola penale, la quale costituisce una pattuizione accessoria diretta a rafforzare il vincolo contrattuale mediante una concordata e preventiva liquidazione del danno, può essere stipulata per il caso di inadempimento definitivo ovvero per il solo ritardo nell’adempimento. In quest’ultima ipotesi, ove il creditore agisca per il pagamento della penale deducendo il ritardo nell’inadempimento, permane l’obbligazione di adempiere gravante sul debitore, con la conseguenza che quest’ultimo, se il suo inadempimento diviene definitivo, è tenuto a risarcire al creditore il danno ulteriore diverso da quello convenzionalmente coperto dalla penale (cfr. Cass. 595/1989; 1300/1986).

6.2.2. Nel caso di specie, dall’art. 2 del contratto di appalto, trascritto nello stesso ricorso (p. 83), si evince che la penale era stata pattuita solo per il ritardo, per cui la richiesta di risarcimento del danno da inadempimento definitivo è da reputarsi pienamente ammissibile.

6.3. La doglianza va, di conseguenza, rigettata.

7. Con il decimo ed undicesimo motivo, la Gasoltermica Laurentina s.p.a. denuncia la violazione degli artt. 1453 e 1223 c.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

7.1. Lamenta la ricorrente che la Corte di Appello abbia, peraltro con motivazione contraddittoria, determinato il danno da inadempimento subito dal Comune di Mentana in via equitativa, “senza indicare le ragioni del processo logico attraverso il quale il criterio equitativo è stato espresso e quantificato”, e tenendo conto nel calcolo dell’illegittima richiesta, da parte del Comune, di riconoscimento del pregiudizio subito per l’intero periodo di indisponibilità dell’opera a far tempo dalla data di proposizione della domanda riconvenzionale dell’ente di risoluzione del contratto per inadempimento dell’appaltatrice (8 novembre 2001), fino alla data della decisione (10 ottobre 2011). E ciò sebbene la doglianza circa il riconoscimento della penale per il ritardo per il periodo successivo alla proposizione della domanda di risoluzione fosse stata, poco prima, considerata parzialmente fondata dalla stessa Corte di merito, alla stregua delle affermazioni della giurisprudenza di legittimità.

7.2. Le doglianze sono fondate.

7.2.1. In ipotesi di risoluzione del contratto per inadempimento e di condanna al pagamento della penale pattuita per il ritardo dell’adempimento, nella determinazione dell’importo della detta penale, non deve, invero, tenersi conto del periodo successivo alla notificazione della citazione contenente la domanda di risoluzione quando, al momento della proposizione di tale domanda, il ritardo sia di non scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse del creditore, e, quindi, sussista il requisito richiesto per l’operatività del limite posto all’adempimento tardivo dall’art. 1453 c.c., u.c. (cfr. Cass. 4120/1984).

7.2.2. E tuttavia, sebbene tale principio e la stessa decisione di questa Corte che lo afferma siano stati puntualmente richiamati dalla sentenza di appello (p. 8), nondimeno, poco dopo tale richiamo, la Corte territoriale ha provveduto alla liquidazione del danno da ritardo applicando la penale per l’intero periodo di indisponibilità dell’opera, a far tempo dalla data di proposizione della domanda riconvenzionale dell’ente di risoluzione del contratto per inadempimento dell’appaltatrice, fino alla data della decisione.

7.2.3. Quanto alla liquidazione equitativa del danno da inadempimento, va osservato che, qualora proceda alla liquidazione del danno in via equitativa, il giudice di merito, affinchè la sua decisione non presenti i connotati della arbitrarietà, deve indicare i criteri seguiti per determinare l’entità del risarcimento, risultando il suo potere discrezionale sottratto a qualsiasi sindacato in sede di legittimità solo allorchè si dia conto che sono stati considerati i dati di fatto acquisiti al processo come fattori costitutivi dell’ammontare dei danni liquidati (cfr. Cass. 14166/1999; 8213/2013; 5090/1016). Nel caso di specie, per contro, l’impugnata sentenza si è limitata ad affermare di avere operato una valutazione equitativa del danno in questione, senza indicare il processo logico e valutativo seguito.

7.3. Le censure in esame devono, pertanto, essere accolte.

8. Passando, quindi, all’esame del ricorso incidentale, va rilevato che, con il primo motivo di ricorso, il Comune di Mentana denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

8.1. Il ricorrente lamenta l’ultrapetizione nella quale sarebbe incorso il giudice di appello, avendo provveduto a ridurre la somma di Euro 577.705,37, di cui Euro 482.354,06 a titolo di penale contrattuale, dovuta all’ente per effetto dell’inadempimento della ditta appaltatrice, senza che nessuna delle domande formulate nelle conclusioni del gravame proposto da quest’ultima lo autorizzasse a tanto.

8.2. Il motivo è infondato.

8.2.1. Va, difatti, rilevato, al riguardo, che il punto 7 dell’atto di appello della Gasoltermica Laurentina – trascritto nello stesso controricorso (p. 39 e 40) – è proprio diretto a censurare l’erronea applicazione della penale nella liquidazione del danno e contiene, altresì, la richiesta di riduzione della penale stessa, ai sensi dell’art. 1384 c.c..

8.2.2. La censura non può, pertanto trovare accoglimento.

9. Con il secondo motivo di ricorso, il Comune di Mentana denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

9.1. L’istante si duole del fatto che la corte di Appello – incorrendo in ultrapetizione – abbia qualificato la domanda della ditta appaltatrice di pagamento dei corrispettivi ancora dovuti come azione di restituzione ex art. 1458 c.c., anzichè come domanda di pagamento, così modificando d’ufficio la causa petendi dell’azione, dal giudice di prime cure inquadrata, appunto, nella domanda di pagamento.

9.2. Il mezzo è infondato.

9.2.1. Deve, invero, osservarsi, in proposito, che la diversa qualificazione giuridica del rapporto controverso da parte del giudice d’appello rispetto a quanto ritenuto dal giudice di primo grado non costituisce vizio di extrapetizione, rientrando tale potere-dovere nelle attribuzioni del giudice dell’impugnazione, senza necessità, quindi, di specifica impugnazione o doglianza di parte, purchè egli operi nell’ambito delle questioni riproposte con il gravame e lasci inalterati il “petitum” e la “causa petendi”, ossia senza introdurre nel tema controverso nuovi elementi di fatto (cfr. Cass. 16213/2015; 19090/2007).

9.2.2. Nel caso concreto è del tutto evidente che il mutamento operato dal giudice del gravame concerne soltanto la qualificazione giuridica della domanda, pur sempre ancorata allo stesso titolo (il contratto di appalto risolto) ed al dato di fatto dell’avvenuta esecuzione di lavori non pagati.

9.3. Il motivo va, di conseguenza, rigettato.

10. Con il terzo motivo di ricorso, il Comune di Mentana denuncia, a violazione dell’art. 1458 c.c., nonchè la contraddittoria motivazione su fatto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

10.1. Si duole il ricorrente del fatto la Corte di Appello abbia ritenuto di disporre, sub specie di restituzione ex art. 1458 cod. civ., il pagamento delle prestazioni eseguite dalla Gasoltermica Laurentina, “sulla base del prezzo contrattualmente fissato” (p. 4). E ciò senza, peraltro, considerare in alcun modo – sul piano motivazionale l’eventuale utilità parziale derivata al Comune di Mentana dalla consegna dell’opera incompleta, di modo che potesse ritenersi giustificabile la determinazione della “restituzione” di quanto corrisposto dall’impresa sub specie di corrispettivo contrattuale.

10.2. La doglianza è fondata.

10.2.1. E’ bensì vero, infatti, che la risoluzione del contratto di appalto per colpa dell’appaltatore non osta a che questi, in detrazione alle ragioni di danno spettanti al committente, abbia diritto al riconoscimento di compenso per le opere già effettuate. E tuttavia, è pur sempre necessario che il committente stesso si sia giovato dell’opera parziale (cfr. Cass. 5444/1977; 6181/2011). L’appalto, anche nei casi in cui la sua esecuzione si protragga nel tempo, e fatte salve le ipotesi in cui le prestazioni in esso dedotte attengano a servizi o manutenzioni periodiche, non può, invero, considerarsi un contratto ad esecuzione continuata o periodica e, pertanto, non si sottrae alla regola generale, dettata dall’art. 1458 c.c., della piena retroattività di tutti gli effetti della risoluzione, anche in ordine alle prestazioni già eseguite. Ne consegue che il prezzo delle opere già eseguite può essere liquidato, a seguito della risoluzione del contratto, a titolo di equivalente pecuniario della dovuta “restitutio in integrum (Cass. 15705/2013; 3455/2015), sempre che il committente si sia giovato di tali opere.

10.2.2. E tuttavia, nel caso di specie, l’impugnata sentenza, nel riconoscere tout court all’impresa appaltatrice il valore delle prestazioni eseguite sulla base del prezzo contrattualmente fissato, ed a prescindere dalla utilità di tali opere per il committente, non si è di certo adeguato a tali principi.

10.3. La doglianza va, pertanto, accolta.

11. L’accoglimento del decimo ed undicesimo motivo del ricorso principale e del terzo del ricorso incidentale comporta la cassazione dell’impugnata sentenza, con rinvio alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione, che dovrà procedere a nuovo esame della controversia facendo applicazione dei seguenti principi di diritto: “in ipotesi di risoluzione del contratto per inadempimento e di condanna al pagamento della penale pattuita per il ritardo dell’adempimento, nella determinazione dell’importo della detta penale, non deve tenersi conto del periodo successivo alla notificazione della citazione contenente la domanda di risoluzione quando, al momento della proposizione di tale domanda, il ritardo sia di non scarsa importanza avuto riguardo all’interesse del creditore, e, quindi, sussista il requisito richiesto per l’operatività del limite posto all’adempimento tardivo dall’art. 1453 c.c., u.c.”; “qualora proceda alla liquidazione del danno in via equitativa, il giudice di merito, affinchè la sua decisione non presenti i connotati della arbitrarietà, deve indicare i criteri seguiti per determinare l’entità del risarcimento, risultando il suo potere discrezionale sottratto a qualsiasi sindacato in sede di legittimità solo allorchè si dia conto che sono stati considerati i dati di fatto acquisiti al processo come fattori costitutivi dell’ammontare dei danni liquidati”; “l’appalto, anche nei casi in cui la sua esecuzione si protragga nel tempo, e fatte salve le ipotesi in cui le prestazioni in esso dedotte attengano a servizi o manutenzioni periodiche, non può considerarsi un contratto ad esecuzione continuata o periodica e, pertanto, non si sottrae alla regola generale, dettata dall’art. 1458 c.c., della piena retroattività di tutti gli effetti della risoluzione, anche in ordine alle prestazioni già eseguite, con la conseguenza che il prezzo delle opere già eseguite può essere liquidato, a seguito della risoluzione del contratto, a titolo di equivalente pecuniario della dovuta “restitutio in integrum, solo nel caso in cui il committente si sia giovato di tali opere”.

12. Il giudice di rinvio provvederà, altresì, alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte Suprema di Cassazione;

accoglie il decimo ed undicesimo motivo del ricorso principale, infondati l’ottavo ed il nono ed inammissibili gli altri; accoglie il terzo motivo del ricorso incidentale, infondati gli altri; cassa l’impugnata sentenza in relazione ai motivi accolti con rinvio alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 22 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 27 aprile 2017