Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10400 del 12/05/2011

Cassazione civile sez. trib., 12/05/2011, (ud. 02/03/2011, dep. 12/05/2011), n.10400

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ALONZO Michele – Presidente –

Dott. BERNARDI Sergio – Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – rel. Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

MARIOTTI ROMANO DI MARIOTTI MARA & C. SAS;

– intimato –

avverso la sentenza n. 47/2004 della COMM. TRIB. REG. di TORINO,

depositata il 05/05/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

02/03/2011 dal Consigliere Dott. ETTORE CIRILLO;

udito per il ricorrente l’Avvocato CASELLI, che ha chiesto

l’accoglimento;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il competente ufficio finanziario emetteva plurimi accertamenti in rettifica nei confronti della s.a.s. MARIOTTI ROMANO di Mariotti Mara & C., elevando il reddito d’impresa degli anni 1995 e 1996 e di conseguenza il reddito da partecipazione dei soci ( C.G., M.M., Ma.Mo.); emetteva, inoltre, similari avvisi di accertamento per gli stessi anni ai fini dell’IVA societaria.

Contro gli accertamenti ricorrevano la società e i soci; la commissione tributaria di Verbania riduceva di debiti IVA della società, i redditi ai fini dell’ILOR societaria e proporzionalmente i redditi da partecipazione dei soci ai fini dell’IRPEF, con due separate sentenze, ognuna per un’annualità d’imposta. Appellavano le due pronunzie la società e incidentalmente l’agenzia delle entrate.

I gravami sono stati riuniti e decisi dalla commissione tributaria regionale del Piemonte con unica sentenza del 5 maggio 2005, che ha confermato le impugnate pronunzie.

I giudici d’appello hanno affidato la motivazione della loro decisione esclusivamente alle seguenti considerazioni: “Ritiene la commissione, come già ha ritenuto la commissione tributaria provinciale di Verbania, che l’accertamento dei maggiori ricavi esclusivamente sulla base dei movimenti di conto corrente non sia giustificato. Esistono in proposito numerose pronunce che escludono la legittimità della ricostruzione dei ricavi sulla base di tale procedimento”. Hanno, inoltre, precisato che i soci erano fuori dal contenzioso, non avendo proposto gravame.

Ha proposto ricorso per cassazione, affidato a un solo motivo con due censure, l’amministrazione; la società contribuente non si è costituita.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

01. D’ufficio occorre rilevare la nullità del giudizio d’appello.

Nella specie si controverteva in prime cure su avvisi d’accertamento riguardanti l’ILOR societaria, la corrispondente IRPEF dei soci e l’IVA della società; non risulta che i soci ricorrenti avessero proposto eccezioni di tipo personale. La commissione regionale ha statuito testualmente: “La sentenza viene pronunciata soltanto nei confronti dell’appellante società. I soci sono al di fuori del contenzioso”.

02. In effetti, nonostante la presenza delle generalità dei soci nell’intestazione della sentenza d’appello, è da escludere che costoro abbiano partecipato a qualsiasi titolo al processo di secondo grado. Dall’esame diretto degli atti, consentito al giudice di legittimità ai fini dell’accertamento del fatto processuale, si rileva che le due impugnazioni del 21 dicembre 2001 recano la medesima epigrafe (e si distinguono solo per il numero della sentenza impugnata): “Atto di appello per la Società Mariotti Romano di Mariotti Mara & C. S.a.s.”. Detti appelli recano in calce la sottoscrizione di M.M. che firma espressamente solo per la S.a.s..

03. Anche le repliche del 22 gennaio 2002 da parte dell’agenzia delle entrate sono rivolto solo verso la società: “Controdeduzione e appello incidentale dell’Ufficio di Verbania sull’appello proposto da M.M. … in qualità di legale rappresentante della Società Mariotti Romano di Mariotti Mara & C. S.a.s. per la riforma della sentenza … – ILOR e IVA anno …”.

04. La stessa agenzia delle entrate, con memoria integrativa del 27 ottobre 2003, chiarisce: “Infatti, dagli atti presenti nel fascicolo dell’Ufficio, nonchè di quelli presenti nel fascicolo di codesta commissione … i soci della S.a.s. Mariotti ( C.G., Ma.Mo., M.M.) non hanno proposto alcun appello, nè che si siano costituiti presso codesta CTR … Poichè i soci non risultano appellanti … occorre evidenziare come l’inserimento, in ambito del contenzioso regionale, di detti soggetti deve ritenersi derivante da mero errore di fatto”.

05. Si aggiunga che, dall’esame degli atti non risulta che gli appelli, principale e incidentale, siano stati notificati, neppure per “litis denuntiatio”, ai soci presenti nei giudizi di prime cure.

06. Occorre, invece, evidenziare che le Sezioni Unite hanno affermato che l’unitarietà dell’accertamento che è alla base delle determinazioni sui redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. 917 del 1986 (art. 5) e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili e indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soggetti d’imposta riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci, salvo il caso in cui si prospettino questioni personali.

07. Pertanto, tutti questi soggetti devono essere sempre parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere mai decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi, non avendo tale controversia per oggetto la singola posizione debitoria della parte ricorrente, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto impositivo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario e relativa necessità d’integrazione, essendo il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio (sent. n. 14815 del 2008).

08. Questa Corte ritiene che il rilievo ex art. 331 c.p.c. del difetto d’integrità del contraddittorio in appello e per derivazione in cassazione (per mancata presenza dei soci, litisconsorti necessari) debba prevalere sulle censure mosse dall’agenzia alla sentenza impugnata e che tale rilievo, omesso da parte dei giudici d’appello, debba essere compiuto pertanto in questa sede, essendo la Corte medesima dotata di poteri d’ufficio in tal senso in tutte le ipotesi in cui il processo non poteva essere proseguito (Sez. 5^, nn. 25954, 25931, 25929 del 2010).

09. La ritenuta nullità dell’intero giudizio nelle fasi d’impugnazione comporta che, pronunziando sul ricorso dell’agenzia, la sentenza d’appello deve essere cassata, con rinvio alla C.T.R. di Torino affinchè provveda a decidere la controversia previa integrazione del contraddittorio (cfr. in generale sul rinvio, Sez. 5^, n. 3717 del 2010).

10. Unicità di accertamento, automatica imputazione dei redditi della società ai soci, comunanza di base imponibile tra ILOR societaria e corrispondente IRPEF dei soci, conseguente litisconsorzio necessario originario rispetto alla società e a tutti i soci possono rilevare anche ad altri fini, atteso il legame – peraltro meramente eventuale – con l’accertamento concernente l’imponibile IVA della società per gli anni di riferimento (cfr.

Sez. 5^, n. 12236 del 2010 e giurisprudenza ivi citata). Una volta ricostituito il litisconsorzio necessario, sarà compito del giudice di rinvio indagare i margini d’interferenza tra le vertenze sull’IRPEF da partecipazione sociale e le vertenze separatamente promosse dalla s.a.s. avverso gli accertamenti ILOR e IVA a carico della società medesima.

11. La regolamentazione delle spese processuali resta riservata al giudice di rinvio.

P.T.M.

La Corte, decidendo sul ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, per il rinnovo del giudizio previa integrazione del contraddittorio con i soci pretermessi in appello, ad altra sezione della commissione tributaria regionale del Piemonte, che provvederà anche sulle spese.

Così deciso in Roma, il 2 marzo 2011.

Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2011