Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10340 del 11/05/5201

Cassazione civile sez. lav., 11/05/2011, (ud. 04/02/2011, dep. 11/05/2011), n.10340

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FOGLIA Raffaele – President – –

Dott. CURCURUTO Filippo – Consiglie – –

Dott. TOFFOLI Saverio – rel. Consiglie – –

Dott. MAMMONE Giovanni – Consiglie – –

Dott. ARIENZO Rosa – Consiglie – –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 13025/2007 proposto da:

C.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MONTANELLI

11, presso lo studio dell’avvocato AMENTA PIERO, che lo rappresenta e

difende unitamente agli avvocati BISSOCOLI GIANNI, CARENA VINCENZO,

giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

F.A., elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO TRIESTE

87, presso lo studio dell’avvocato BELLI BRUNO, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato BONARDI PIETRO, giusta delega in

atti;

– controricorrente –

e contro

CA.GI.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 395/2006 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 01/06/2006 R.G.N. 227/04;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/02/2011 dal Consigliere Dott. SAVERIO TOFFOLI;

udito l’Avvocato ANDRIOLA ALESSANDRO per delega BISSOCOLI GIOVANNI;

udito l’Avvocato RAPISARDA GIUSEPPE M.F. per delega BELLI BRUNO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ELISABETTA CESQUI che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

F.A. adiva il Tribunale di Sanremo esponendo di avere prestato servizio, come commessa di farmacia addetta anche alla pulizia del negozio, dal 2.1,1998, quando era stata assunta dal titolare Dott. Ca.Gi., fino al 27.4.1999, quando era stata verbalmente licenziata dal Dott. C.G., che il 10.4.1999 aveva acquistato la farmacia. Dopo avere fatto riferimento anche ad uno scambio di lettere avvenuto tra di lei e il C. successivamente al licenziamento, deduceva che il rapporto doveva ritenersi non effettivamente risolto a causa di una successiva revoca del licenziamento e che, comunque, era configurabile la nullita’ o l’illegittimita’ del provvedimento espulsivo.

Conseguentemente chiedeva la condanna del C. alla corresponsione di tutte le retribuzioni maturate in suo favore dal 27.4.1999 o in subordine dell’indennita’ di cui alla L. n. 108 del 1990, art. 2. Chiedeva inoltre la condanna in solido del Ca. e del C. al pagamento di una serie di spettanze che ella riteneva dovutole per il periodo del rapporto anteriore al subentro nel rapporto del C. e a titolo di trattamento di fine rapporto, oltre che alla regolarizzazione contributiva; infine la condanna del C. alla restituzione della somma trattenuta a titolo di indennita’ sostitutiva del preavviso.

Il C., che sosteneva l’infondatezza delle domande, non vedeva accolta la sua istanza di essere autorizzato a chiamare in causa B.B.G., affittuaria della farmacia fino al 20.1.1999 e vera titolare del rapporto di lavoro, al fine di esserne manlevato e, quanto al periodo dal 21.1.1999 al 27.4.1999 chiedeva di essere manlevato dal Ca..

Il Tribunale rigettava le domande della ricorrente salvo che per la condanna in solido dei convenuti Ca. e C. per il pagamento della somma di Euro 1.183,69, oltre accessori, a titolo di differenze retributive. In particolare riteneva che il rapporto si fosse risolto per dimissioni senza preavviso; che non si era concluso nessun successivo accordo per la ripresa del servizio; che per il periodo fino al 20.1.1999 la F. aveva lavorato in realta’ alla dipendenze della B.B./affittuaria dell’azienda (pur risultando formalmente alle dipendenze del Ca.); che gli obblighi relativa a tale periodo non potevano fa carico sul Ca. e il C., non applicandosi l’art. 2112 c.c., ai rapporti tra affittuario e affittante.

La F. proponeva appello. Il C. in via di appello incidentale faceva valere il suo diritto all’indennita’ di mancato preavviso e riproponeva le domande di manleva, chiedendo la rimessione della causa al primo grado relativamente alla domanda di manleva nei confronti della B.B..

La Corte d’appello di Genova riteneva la disciplina del trasferimento di azienda di cui all’art. 2112 c.c. applicabile anche in caso di affitto di azienda e quindi nella specie ravvisabili due ipotesi di trasferimento di azienda, dalla B., gia’ affittuaria di fatto, al Ca. e poi da quest’ultimo al C..

1 -. Pertanto il Ca. doveva rispondere anche per i crediti di lavoro maturati dalla lavoratrice nel primo periodo del rapporto e il C. dei crediti relativi alle tre fasi del rapporto. Di conseguenza il C. e il Ca. dovevano rispondere anche, in aggiunta della somma gia’ riconosciutagli dal giudice di primo grado, dell’ulteriore somma di Euro 11.280,44, sulla base di conteggi e orario di lavoro, comprensivo di straordinario,non contestati, nonche’ della necessaria regolarizzazione contributiva.

Il C. poi doveva rispondere della somma di Euro 258,23, somma normalmente corrisposta alla F. “fuori busta” e non versata per il mese di aprile 1999.

Quando alla domanda del C. di manleva nei confronti della B.B., la Corte attribuiva rilievo ostativo alla mancata proposizione di specifico appello incidentale relativamente alla mancata ammissione della chiamata in causa della B. stessa.

Riguardo alla questione sulla risoluzione o permanenza del rapporto, la Corte riteneva che non vi fosse una prova adeguata ne’ di un licenziamento ne’ di dimissioni, con la conseguenza che il rapporto si doveva ritenere ancora giuridicamente in essere e non vi erano i presupposti di un’indennita’ sostitutiva del preavviso. Non era dovuta la retribuzione per il periodo successivo al 27.4.1999, per il principio di corrispettivita’, in difetto delle prestazioni lavorative, ma spettava, a titolo di indennita’ risarcitoria, la retribuzione dal momento della costituzione in mora del creditore e cioe’ dall’1.8.1999. Al riguardo doveva osservarsi che con lettera del 22.7.1999 il Dott. C. aveva affermato di essere “pronto a proseguire nel rapporto di lavoro”, mentre la F. con la raccomandata del 22.7.1999 si era dichiarata disponibile a riprendere l’attivita’ interrottasi il 27 aprile, mettendo cosi’ a disposizione le sue energie lavorative. Tale offerta non aveva avuto esito concreto perche’ il C., dopo avere comunicato in data 30 luglio che la farmacia era chiusa per ferie e che a settembre avrebbe dato sue notizie, invece non si era fatto piu’ vivo. La Corte, pero’, limitava il riconoscimento del diritto alla retribuzione al gennaio 2002, poiche’ successivamente la lavoratrice era andata in pensione e tale scelta, presumibilmente e in difetto di allegazioni in senso contrario, sarebbe stata compiuta in ogni caso.

La retribuzione in questione era determinata in Euro 16.614, 46 (cfr.

il dispositivo), oltre accessori, detratto quanto percepito nel periodo in questione in forza di altra attivita’ lavorativa, e dalla stesso doveva ulteriormente detrarsi la somma di Euro 423,01 a titolo di t.f.r..

Il C. ricorre per cassazione affidato a sei motivi e illustrato da successiva memoria.

La F. resiste con controricorso. Il Ca. non si e’ costituito.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Il primo motivo denuncia la mancata applicazione della L. n. 475 del 1968, art. 11, del D.P.R. n. 1275 del 1971, art. 14, con conseguente violazione dell’art. 2112 c.c.. Si sostiene che non e’ possibile l’applicazione della disciplina ex art. 2112 c.c., nel passaggio della gestione dalla B.B. al Ca., dato che il contratto di affitto era simulato in quanto inteso solo a dare una copertura giuridica alla gestione diretta della farmacia da parte della B., radicalmente nulla perche’ in violazione delle norme sopra richiamate, che consentono solo in alcune ipotesi specifiche, non ricorrenti nella specie, la deroga alla regola della gestione diretta e personale della farmacia da parte del titolare.

1.2. Il secondo motivo denuncia violazione dell’art. 2112 c.c., dell’art. 2697 c.c., e dei principi generali in materia di prova, nonche’ omesso esame di un punto decisivo.

Si lamenta nuovamente il mancato esame della tesi relativa alla dedotta nullita’ del contratto di affitto e si ribadisce che tale nullita’ comportava la non configurabilita’ del trasferimento di azienda.

1.3. Il terzo motivo denuncia omessa o insufficiente motivazione su un fatto decisivo e violazione dell’art. 2697 c.c., e dell’art. 111 Cost..

Si lamenta l’inadeguatezza dell’indagine sulle circostanze relative alla cessazione del rapporto di lavoro. In effetti dalle due deposizioni prese in esame dal giudice di appello (testi V. e Ba.) emergeva chiaramente l’univoca volonta’ della F. di lasciare il posto di lavoro. In ogni caso la valutazione di tali deposizioni non era stata adeguata.

1.4. Il quarto motivo denuncia violazione dell’art. 1326 c.c. e segg.; dell’art. 1219 c.c. e segg.; dell’art. 111 Cost., comma 6, e illogicita’ e contraddittorieta’ di motivazione.

Innanzitutto, formulata l’ipotesi che il giudice di appello abbia inteso affermare che il rapporto, gia’ risolto, si era ricostituito in base allo scambio di corrispondenza tra le parti, si censura tale tesi.

In secondo luogo, in relazione all’ipotesi di accertamento di permanenza dello stesso rapporto di lavoro, si deduce che lo scambio di corrispondenza era del tutto inidoneo a costituire messa in mora.

1.5. Il quinto motivo denuncia illogica e contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo e controverso. Si impugna il capo della sentenza con cui il C. e’ stato condannato a restituire alla F. l’indennita’ sostitutiva del preavviso. Si osserva al riguardo che in effetti non vi era stata propriamente la corresponsione di tale somma da parte della lavoratrice, in quanto della somma stessa si era tenuto conto mediante ritenuta sulla somma corrisposta a titolo di t.f.r. Una volta esclusa la cessazione del rapporto di lavoro, si era tenuta presente la mancanza di un diritto (allo stato) al t.f.r. detraendo la somma gia’ corrisposta a tale titolo dalle somme riconosciute a favore della F. per differenze di retribuzione. Tale detrazione pero’ era stata compiuta nell’importo del t.f.r. gia’ ridotto per la detrazione del mancato preavviso.

1.6. Il sesto motivo denuncia, condizionatamente all’accoglimento del terzo e del quarto motivo, il mancato riconoscimento del diritto del C. a trattenere l’indennita’ di mancato preavviso.

2. I primi due motivi, che si esaminano congiuntamente stante la loro connessione, non sono fondati.

L’applicabilita’ della disciplina dettata dall’art. 2112 c.c., cosi’ come modificato dalla L. 29 dicembre 1990, n. 428, circa l’incidenza del trasferimento di azienda sui rapporti di lavoro, prescinde dall’esistenza di un rapporto contrattuale tra l’imprenditore uscente e quello che subentra nella gestione dell’azienda, assumendo rilievo, invece, la circostanza che vi sia continuita’ nell’esercizio dell’attivita’ imprenditoriale, restando adeguatamente conservato il complesso organizzato dei beni dell’impresa e l’oggetto di quest’ultima, (cfr. Cass. n. 14568/1999 e Cass. n. 26215/2006). Si e’ anche rilevato che la fattispecie del trasferimento di azienda regolata dall’art. 2112 c.c., ricorre, oltre che nelle ipotesi espressamente contemplate della vendita, dell’affitto e della concessione in usufrutto, in tutte le ipotesi in cui, ferma restando l’organizzazione del complesso dei beni destinati all’esercizio dell’impresa, si abbia la sostituzione della persona del titolare, quale che sia il mezzo tecnico giuridico attraverso cui tale sostituzione si attua (Cass. 5992/2004 e numerose altre sentenze).

La sentenza impugnata risulta pienamente rispettosa di tali principi di diritto, enucleati in maniera costante da questa Corte dalla disciplina codicistica del trasferimento di azienda, sia prima che dopo gli aggiornamenti del testo dell’art. 2112 c.c., richiesti dalla necessita’ di dare puntuale attuazione alle direttive comunitarie in materia.

In particolare nessuna incidenza ai fini della disciplina dei rapporti di lavoro puo’ assumere il fatto che sia intervenuto un affitto dell’azienda che non sarebbe stato consentito dalla disciplina amministrativa sulle facolta’ dei titolari delle farmacie.

3. Anche il terzo e quarto motivo, parzialmente connessi tra di loro, non sono meritevoli di accoglimento.

Riguardo alle relative deduzione, deve puntualizzarsi preliminarmente che il giudice di appello, facendo applicazione, in relazione alla compiuta valutazione delle risultanze probatorie, di principi di diritto che non hanno formato oggetto di specifiche censure, ha dichiarato che e’ mancata la prova che siano intervenute idonee dichiarazioni risolutive del rapporto in di lavoro in atto tra la F. e il C., vuoi da parte della lavoratrice che da parte del datore di lavoro, e che quindi il rapporto deve ritenersi ancora giuridicamente e virtualmente pendente (a prescindere dalla stasi della sua attuazione).

I relativi accertamenti in linea di fatto sono sorretti da una motivazione logica ed adeguata, in quanto tale non censurabile in cassazione.

Lo stesso deve dirsi relativamente all’accertamento dell’avvenuta offerta delle proprie prestazioni da parte delle F.: la Corte di merito ha puntualmente analizzato lo scambio di corrispondenza intervenuto tra le parti e ne ha motivatamente dedotto l’esistenza di una chiara messa a disposizione delle sue energie da parte della lavoratrice, in relazione al tenore della sua risposta ad un lettera con cui il C. affermava la propria disponibilita’ alla riattivazione del rapporto. Ha anche logicamente rilevato che la mancanza di una successiva concreta riattivazione del rapporto costituisse responsabilita’ del datore di lavoro, che non si era piu’ fatto sentire, dopo avere fatto presente che allo stato la ripresa del lavoro non era possibile stante la chiusura della farmacia per ferie e avere affermato che avrebbe dato sue notizie a settembre.

4. E’ infondato anche il quinto motivo.

Il ricorrente sostiene che sussista un vizio logico nella motivazione della sentenza relativamente al capo con il quale il C. e’ stato condannato a rimborsare, con i relativi accessori, la somma corrispondente all’indennita’ sostitutiva del preavviso. Tale somma, infatti, sarebbe stata corrisposta dalla F. in via, per cosi’ dire, meramente contabile, nel senso che la stessa era stata detratta dal C. dalla somma corrisposta, alla lavoratrice come trattamento di fine rapporto. Ne conseguirebbe che la partita dovrebbe ritenersi chiusa con la restituzione della somma concretamente corrisposta alla lavoratrice a titolo di t.f.r..

Deve rilevarsi pero’ che tale assunto e’ apodittico relativamente all’elemento fondamentale secondo cui la trattenuta, di cui implicitamente da atto la sentenza (cfr. pag. 20), abbia effettivamente inciso sull’importo del t.f.r. quale preso in considerazione dalla medesima sentenza nel capo con cui si e’, sostanzialmente, disposta la restituzione del t.f.r. da parte della F.. Tale circostanza, puntualmente contestata nel controricorso, secondo cui la ritenuta corrispondente all’indennita’ di preavviso aveva inciso su una somma derivante dal cumulo di un serie di titoli, non ha formato oggetto di specifica deduzione con il motivo di ricorso, che neanche ha indicato gli elementi di prova che al riguardo sarebbero trascurati dal giudice di merito.

5. Il sesto motivo, relativo al vantato diritto del C. a trattenere l’indennita’ sostitutiva del preavviso, e’ in sostanza condizionato all’accoglimento del terzo motivo e ne segue la sorte.

6. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

7. Le spese del giudizio sono regolate secondo il criterio legale della soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese del giudizio, liquidate in Euro 34,00, oltre Euro tremila per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA secondo legge.

Così deciso in Roma, il 20 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 11 maggio 2011

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