Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10333 del 30/04/2018

Civile Ord. Sez. 3 Num. 10333 Anno 2018
Presidente: VIVALDI ROBERTA
Relatore: SCODITTI ENRICO

ORDINANZA

sul ricorso 10907-2016 proposto da:
LOMBARD INTERNATIONAL ASSURANCE SA in persona di
VERONIQUE

LAUTIER

e

MARIA

CRISTINA

BOSCOLO

rispettivamente nelle qualità di Senior Legal Counsel
e Associate Director, elettivamente domiciliata in
ROMA,

VIA XX SETTEMBRE

dell’avvocato

BRUNO

3,

NICOLA

presso

lo

SASSANI,

studio
che

la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato MARINA
2018
656

SANTARELLI giusta procura speciale in calce al
ricorso;
–

ricorrente

–

contro

LOMBARD INTERNATIONAL ASSURANCE SA in persona di

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Data pubblicazione: 30/04/2018

VERONIQUE

LAUTIER

e

MARIA

CRISTINA

BOSCOLO

rispettivamente nelle qualità di Senior Legal Counsel
e Associate Director, elettivamente domiciliata in
ROMA,

VIA XX SETTEMBRE

3,

presso

lo

studio

dell’avvocato BRUNO NICOLA SASSANI, che la

SANTARELLI giusta procura speciale in calce al
ricorso principale;
– controricorrente nonchè contro

SEVERI ALFREDO, EUROMOBILIARE FIDUCIARIA SPA ;
– intimati –

Nonché da:
SEVERI ALFREDO, EUROMOBILIARE FIDUCIARIA SPA in
persona del Direttore Generale e Procuratore,
elettivamente domiciliati in ROMA, V. PINCIANA 25,
presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO SCIAUDONE,
che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato
DAVIDE GIORGIO CONTINI giusta procura speciale in
calce al controricorso e ricorso incidentale;
– ricorrenti incidentali –

avverso la sentenza n. 220/2016 della CORTE D’APPELLO
di MILANO, depositata il 21/01/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del 27/02/2018 dal Consigliere Dott. ENRICO
SCODITTI;

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rappresenta e difende unitamente all’avvocato MARINA

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero,
in persona del Sostituto Procuratore generale FULVIO
TRONCONE, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Assorbito quello incidentale;

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Rilevato che:
Con ricorso notificato il 12 maggio 2009 Alfredo Severi e
Euromobiliare Fiduciaria s.p.a. convennero in giudizio innanzi al
Tribunale di Milano Lombard International Assurance s.a. chiedendo
in via gradata la nullità della polizza sottoscritta fra le parti,

dell’importo corrisposto anche a titolo di commissioni versate. Il
Tribunale adito rigettò la domanda. Avverso detta sentenza proposero
appello il Severi e Euromobiliare Fiduciaria s.p.a.. Con sentenza di
data 21 gennaio 2016 la Corte d’appello di Milano accolse l’appello,
dichiarando la risoluzione del contratto per inadempimento e
condannando Lombard International Assurance s.a. alla restituzione
in favore degli appellanti della somma di Euro 2.788.103,56 oltre gli
interessi legali dalla domanda (escludendo la rivalutazione in
mancanza della prova di un danno ulteriore ai sensi dell’art. 1224,
comma 2, cod. civ. non coperto dagli interessi), nonché alla
restituzione della somma di Euro 10.946,65 oltre interessi.
Osservò la corte territoriale che, mancando la garanzia della
conservazione del capitale alla scadenza e dunque la natura
assicurativa del prodotto, il prodotto oggetto dell’intermediazione
doveva essere considerato un vero e proprio investimento finanziario
da parte di coloro che figuravano come assicurati, i signori Severi Santerini, i quali avevano operato per il tramite della società
fiduciaria Euromobiliare, sicché trovavano applicazione il T.U.F. e i
regolamenti Consob. Osservò inoltre che, avendo comunicato
Euromobiliare in data 5 dicembre 2006 che il contratto era stato
concluso alle condizioni previste nella proposta e nelle condizioni di
polizza e che l’investimento era stato effettuato, senza alcuna
specificazione sulla tipologia del medesimo, non si comprendeva dalla
polizza assicurativa a quali condizioni il contratto fosse stato concluso
fra le parti, considerato che l’unico documento sottoscritto dal Severi

3ho

l’annullamento e la risoluzione per inadempimento, con la restituzione

in qualità di assicurato era la menzionata proposta, la quale
prevedeva l’investimento del premio in un paniere composto da quote
di fondi comuni d’investimento, azioni, nonché obbligazioni e liquidità
nella misura almeno del 75%, mentre Lombard nella suddetta
comunicazione aveva richiamato un unico investimento, effettuato,

Aggiunse che, a parte la proposta sottoscritta dal Severi, unico
documento riferibile alla sua volontà, la restante documentazione era
costituita da scambi di e-mail fra persone fisiche non riconducibili alle
parti contraenti e che, ammessa pure una partecipazione degli
investitori tramite la fiduciaria alla trattativa, non era stato concluso
fra le parti un contratto nei termini in cui era stato eseguito né nella
proposta sottoscritta, richiamata nella polizza emessa da Lombard,
era previsto un prodotto finanziario unico, sicché «la polizza emessa,
pur dichiarando testualmente la conformità alla proposta, non ne
rispecchia affatto il contenuto» né «vi è prova documentale di
accettazione delle pattuizioni relative all’impiego del capitale versato
così come poste in essere da Lombard», circostanze da cui si
evinceva l’inadempimento dell’intermediario finanziario.
Osservò inoltre che l’investimento così come effettuato non
appariva neppure adeguato al profilo di rischio «basso» indicato dal
contraente nella proposta (si trattava di prodotto derivato, collegato
ad indici di borsa, e quindi per sua natura volatile) e che, ove pure si
ritenesse che fossero state acquisite le informazioni dal contraente
sul suo profilo di investitore (informazioni peraltro non acquisite), un
tale investimento avrebbe dovuto essere specificatamente autorizzato
per iscritto a seguito di chiaro avvertimento da parte
dell’intermediario sull’inopportunità di concentrazione del rischio (art.
29 T.U.F.), stante il totale impiego del capitale versato per un
importo rilevantissimo (cinque milioni di euro), da cui la conclusione
in termini di inadempimento della Lombard sia nella fase di

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come emerso successivamente, in titoli Lehman Brothers.

formazione che in quella di esecuzione dell’accordo. Osservò infine
che la somma di Euro 10.946,65 era stata corrisposta in mancanza di
causa giustificatrice perché da un lato Lombard non aveva svolto
alcuna attività gestoria, dall’altro Lombard era stata comunque
remunerata, con una commissione diversa rispetto a quella prevista

attività di rendicontazione successive.
Ha proposto ricorso per cassazione Lombard International
Assurance s.a. sulla base di sei motivi e resistono con unico
controricorso Alfredo Severi e Euromobiliare Fiduciaria s.p.a., che
hanno proposto altresì ricorso incidentale condizionato sulla base di
un motivo. Resiste a quest’ultimo con controricorso Lombard
International Assurance s.a..
E’ stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art.
375, comma 2, cod. proc. civ.. Il pubblico ministero ha depositato le
conclusioni scritte. E’ stata presentata memoria.
Considerato che:
con il primo motivo del ricorso principale si denuncia violazione e
falsa applicazione degli artt. 1321, 1326, 1362, 1372, 1919 e 1337
cod. civ., nonché 21 d. Igs. n. 58 del 1998, 26, 28 e 29 delibera
Consob n. 11522 del 1998, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod.
proc. civ.. Osserva la ricorrente in via principale che, contrariamente
a quanto assunto in sentenza, le parti del contratto erano Lombard,
quale impresa assicuratrice emittente la polizza, e Euromobiliare
Fiduciaria s.p.a., contraente la polizza, mentre Alfredo Severi e
Mirella Santerini figuravano come soggetti il cui evento morte era
dedotto fra le condizioni contrattuali e dunque sottoscrittori del
contratto ai fini del consenso previsto dall’art. 1919, comma 2, cod.
civ. (mentre beneficiario era il figlio Andrea Severi) e che le
aspettative del Severi rispetto al proprio investimento restavano
nell’ambito del rapporto contrattuale fra il Severi medesimo e

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per la gestione finanziaria, per l’informativa resa al cliente e per le

Euromobiliare, ovvero nell’ambito del rapporto relativo alla
prestazione d’opera professionale o di mediazione/brokeraggio di
Farad Investment o Anteprima s.r.I.. Aggiunge che l’adempimento
delle regole dell’intermediario finanziario deve essere valutato
rispetto a Euromobiliare, e non già rispetto al Severi, e che

qualificato, non trovavano applicazione gli artt. 26, 28 e 29 delibera
Consob n. 11522 del 1998.
Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione
degli artt. 21 d. Igs. n. 58 del 1998, 26, 28 e 29 delibera Consob n.
11522 del 1998, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.,
nonché omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi
dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che
gli obblighi previsti dall’art. 29 del regolamento Consob sono stati
puntualmente assolti nei confronti di Euromobiliare con la
compilazione e sottoscrizione del questionario da cui risultava la
specifica indicazione di «rischio basso» e che era irrilevante chiedere
a Euromobiliare notizie in ordine all’esperienza in materia di
investimenti essendo stato indicato un profilo di rischio basso ed
essendo stati indicati gli strumenti finanziari basilari (obbligazioni e
liquidità).
Il primo ed il secondo motivo, da trattare unitariamente in quanto
connessi, sono in parte inammissibili ed in parte infondati. Il giudizio
di fatto della corte territoriale è stato nel senso che, mancando la
garanzia della conservazione del capitale alla scadenza e dunque la
natura assicurativa del prodotto, il prodotto oggetto
dell’intermediazione doveva essere considerato un vero e proprio
investimento finanziario da parte di coloro che figuravano come
assicurati, i signori Severi – Santerini, che avevano operato per il
tramite della società fiduciaria Eurmobiliare, sicché trovavano
applicazione il T.U.F. ed il regolamento Consob.

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trattandosi di società fiduciaria, qualificata come operatore

Come affermato da Cass. 18 aprile 2012, n. 6061, il giudice di
merito, al fine di stabilire se l’impresa emittente, l’intermediario ed il
promotore abbiano violato le regole di leale comportamento previste
dalla specifica normativa, deve interpretare il contratto, e tale
interpretazione non è censurabile in sede di legittimità se immune da

iuris” attribuitogli, sia da identificare come polizza assicurativa sulla
vita (in cui il rischio avente ad oggetto un evento dell’esistenza
dell’assicurato è assunto dall’assicuratore) oppure si concreti
nell’investimento in uno strumento finanziario (in cui il rischio di
“performance” sia per intero addossato all’assicurato).
L’accertamento del giudice di merito è stato quindi che investitori
dovevano considerarsi le persone fisiche e non la società fiduciaria. A
tale giudizio di fatto la ricorrente oppone nel primo motivo, sub specie
di violazione di legge, una diversa ricostruzione fattuale, in base alla
quale parte contrattuale sarebbe la società fiduciaria. Nei termini in
cui la censura è stata proposta non ha natura di denuncia di vizio
motivazionale, quale denuncia di omesso esame di fatto decisivo e
controverso, ma resta istanza di rivalutazione del giudizio di merito,
che è profilo precluso nella presente sede di legittimità.
Una volta che si assuma quale investitore non la società fiduciaria
ma la persona fisica fiduciante, l’adempimento degli obblighi
dell’intermediario finanziario devono essere valutati nei confronti di
quest’ultimo, e non nei confronti della società fiduciaria, avuto
riguardo alla precipua funzione di rimozione delle asimmetrie
informative della disciplina del rapporto fra investitore e intermediario
finanziario. Il giudice di merito ha coerentemente accertato il
mancato assolvimento degli obblighi informativi e di comportamento
rispetto a operazione finanziaria non adeguata, previsti dal
regolamento Consob n. 11522 del 1998, con riferimento alla persona
fisica dell’investitore e non alla società fiduciaria.

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vizio di motivazione, al fine di stabilire se esso, al di là del “nomen

Trattasi di conclusione conforme alle comunicazioni Consob n.
DI/98086703 del 4 novembre 1998 e n. DIN/6022348 del 10 marzo
2006 relative alla possibilità per le società fiduciarie, alle quali è
consentita l’attività di amministrazione statica disciplinata dalla legge
n. 1966 del 1939, di rendersi intestatarie di contratti di investimento

fiducianti. Ciò che condivisibilmente l’organo di vigilanza ha
evidenziato è che l’interposizione delle società fiduciarie è consentita
in quanto resti sempre e comunque preservata la diretta riferibilità al
cliente-fiduciante della volontà contrattuale e delle connesse tutele. E’
stato in particolare previsto che «il cliente/fiduciante deve essere reso
identificabile in modo univoco attraverso l’attribuzione di un codice
convenzionale» e che «l’intermediario deve ricevere dalla fiduciaria
tutte le informazioni sul cliente previste dall’art. 28, comma 1, lett.
a), del reg. Consob n. 11522 (con l’eccezione dei soli nome e
cognome)». A propria volta, sulla scorta dei dati così acquisiti,
l’intermediario «deve fornire al cliente, per il tramite della fiduciaria,
informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni delle
operazioni o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per
effettuare consapevoli scelte d’investimento o disinvestimento». In
particolare, la segnalazione dell’eventuale «inadeguatezza»
dell’operazione deve essere indirizzata al cliente-fiduciante. In questo
quadro la qualificazione di «cliente al dettaglio» o «operatore
qualificato» (su quest’ultima nozione si veda Cass. 19 febbraio 2018,
n. 3962), classificazione decisiva per il concreto operare delle regole
di tutela, la cui piena applicazione è prevista solo con riferimento alla
prima categoria, deve essere riferita alla persona del fiduciante quale
effettivo investitore, derivandone altrimenti un’elusione della
disciplina posta a tutela del «cliente al dettaglio». Irrilevante è quindi
che la società fiduciaria rientri nella categoria degli operatori

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e di contratti di negoziazione e raccolta ordini per conto dei propri

qualificati, dovendosi avere riguardo per la disciplina applicabile alla
persona dell’investitore.
Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione
degli artt. 1326, 1418 e 1353 cod. civ., e 115 e 116 cod. proc. civ., ai
sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., nonché omesso

1, n. 5, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che la polizza
rispecchiava il contenuto della proposta e che nella stessa proposta si
leggeva che la firma apposta dal contraente valeva come accettazione
della polizza emessa dalla società. Aggiunge che l’investimento
rispettava la richiesta di non scendere sotto la soglia del 75% di
obbligazioni (si trattava di prodotto obbligazionario al 100%) e che la
decisione impugnata fa conseguire alla mancanza di accettazione
conforme alla proposta la risoluzione per inadempimento, anziché la
declaratoria di inesistenza del contratto perché mai concluso.
Con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione
degli artt. 1362, 1363, 1364, 1365, 1366 e 1453 cod. civ., e 115 e
116 cod. proc. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc.
civ., nonché omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi
dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che
sulla base del criterio ermeneutico del tenore letterale del contratto,
secondo cui il portafoglio finanziario era stato precedentemente
concordato dal contraente con il proprio consulente e l’investimento
doveva essere a basso rischio (almeno il 75% in obbligazioni e
liquidità), la prevalente componente obbligazionaria dell’investimento
era stata correttamente rispettata, né il contratto imponeva una
diversificazione di titoli ma indicava solo una componente minima
obbligazionaria, e che l’evento di rischio in seguito verificatosi (il
default di Lehman Brothers) era stato specificatamente indicato fra i
«rischi finanziari a carico del contraente», non offrendo la società
alcuna garanzia finanziaria (l’espressione «capitale garantito» non

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esame del fatto decisivo e controverso ai sensi dell’art. 360, comma

faceva venire meno il rischio legato all’insolvenza dell’emittente il
titolo obbligazionario). Aggiunge che dalle trattative intercorse era
emersa in modo inequivoco la comune volontà di acquistare il titolo
Lehman Brothers, corrispondente a quanto richiesto da Farad e
Euromobiliare, e che dopo la sottoscrizione della polizza non era stato

conclusione del contratto né per quasi due anni era stata sollevata
alcuna contestazione circa l’esecuzione degli impegni concordati.
Con il quinto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione
degli artt. 1362, 1364, 1365, 1366 e 1453 cod. civ., 115 e 116 cod.
proc. civ., 21 d. Igs. n. 58 del 1998, 26, 28 e 29 delibera Consob n.
11522 del 1998, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.,
nonché omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi
dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che
il titolo emesso da Lehman Brothers era un titolo obbligazionario, con
componente indicizzata solo in relazione al rendimento e capitale
garantito, che scontava però il rischio di insolvenza dell’emittente, e
che il titolo al momento dell’emissione godeva della massima
affida bilità.
Il terzo, il quarto ed il quinto motivo, da valutare unitariamente,
sono inammissibili. Essi si concretano in una censura del giudizio di
fatto, non consentita nella presente sede di legittimità, e laddove il
vizio motivazionale è denunciato la ricorrente non deduce un fatto,
decisivo e controverso, il cui esame sia stato omesso dal giudice di
merito, ma oppone alla valutazione che quest’ultimo ha compiuto
delle circostanze di fatto un diverso apprezzamento che in quanto
tale, nella presente sede di legittimità, non può essere scrutinato.
Le censure inoltre restano prive di decisività una volta che resti
ferma la ratio decidendi della violazione da parte dell’intermediario
finanziario della regola di condotta relativa all’operazione non
adeguata (art. 29 del regolamento Consob) con riferimento alla

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esercitato il diritto di recesso nei trenta giorni successivi alla

persona fisica dell’investitore. Ulteriore ratio decidendi della sentenza
impugnata poi è quella della esecuzione infedele del programma
contrattuale e non quella della mancata conclusione del contratto, cui
pare riferirsi la ricorrente censurando la decisione per avere disposto
la risoluzione del contratto, anziché dichiararne l’inesistenza.

dell’inadempimento contrattuale. Al riguardo va rammentato che la
valutazione della gravità dell’inadempimento ai fini della risoluzione di
un contratto a prestazioni corrispettive, ai sensi dell’art. 1455 cod.
civ., costituisce questione di fatto, la cui valutazione è rimessa al
prudente apprezzamento del giudice del merito, risultando
insindacabile in sede di legittimità ove sorretta da motivazione
immune da vizi (Cass. 30 marzo 2015, n. 6401).
Con il sesto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione
degli artt. 1372, 1362, 1363, 1366 e 2233 cod. civ., 115 e 116 cod.
proc. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.,
nonché omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi
dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che
l’importo preteso dalla controparte è quello previsto dal contratto, che
al riguardo prevede un onere amministrativo e di gestione finanziaria,
e che nessun’altra commissione è stata percepita, diversamente da
quanto affermato dal giudice di appello, peraltro senza menzionare i
relativi elementi di prova.
Il motivo è inammissibile. Il giudice di merito ha accolto la
domanda di ripetizione della somma di Euro 10.946,65 sulla base di
una duplice ratio decidendi: Lombard International Assurance s.a.
non ha svolto alcuna attività gestoria; essa è stata comunque
remunerata. Con il motivo in esame viene censurata solo la seconda
ratio e non anche la prima. La censura difetta quindi di decisività.
Con il ricorso incidentale condizionato si denuncia violazione e
falsa applicazione degli artt. 1453, 1458 e 1224, comma 2, cod. civ.,

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Su tali premesse il giudice di merito ha concluso nel senso

ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la parte
ricorrente in via incidentale che il debito restitutorio a seguito di
risoluzione contrattuale è debito di valore, in quanto di natura
risarcitoria, e perciò compete la rivalutazione.
Trattandosi di ricorso incidentale espressamente dichiarato come

rigetto del ricorso principale.
Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo,
seguono la soccombenza.
Poiché il ricorso principale è stato proposto successivamente al 30
gennaio 2013 e viene disatteso, sussistono le condizioni per dare
atto, ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n.
228, che ha aggiunto il comma 1 – quater all’art. 13 del testo unico di
cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dell’obbligo di
versamento, da parte della parte ricorrente in via principale,
dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello
dovuto per la stessa impugnazione.
P. Q. M.
Rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso
incidentale. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della
parte controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che
liquida in Euro 7.200,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie
nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed
agli accessori di legge.Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R.
n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della I. n. 228 del
2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da
parte del ricorrente in via principale, dell’ulteriore importo a titolo di
contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del
comma 1-bis, dello stesso articolo 13.

I

condizionato, ne va dichiarato l’assorbimento in conseguenza del