Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10298 del 10/05/2011

Cassazione civile sez. trib., 10/05/2011, (ud. 06/04/2011, dep. 10/05/2011), n.10298

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 18150-2009 proposto da:

I.M. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, presso la CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avv.

MOBILIA FABRIZIO, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE (OMISSIS);

– intimata –

avverso la sentenza n. 48/2008 della Commissione Tributaria Regionale

di PALERMO – Sezione Staccata di MESSINA del 21.3.08, depositata il

23/05/2008;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

06/04/2011 dal Consigliere Relatore Dott. CARLO PARMEGGIANI;

udito per la ricorrente l’Avvocato Fabrizio Mobilia che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso ed il rinvio alla pubblica udienza.

E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott. RAFFAELE

CENICCOLA che nulla osserva rispetto alla relazione scritta.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Nella causa indicata in premessa è stata depositata in cancelleria la seguente relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c. comunicata al P.M. e notificata agli avvocati delle parti costituite:

” I.M. propone ricorso per cassazione con un motivo avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Sicilia n. 48/26/08, in data 21-3-2008, depositata il 23-5-2008, che, decidendo sull’appello della contribuente avverso la sentenza della CTP di Messina la quale aveva accolto parzialmente il ricorso della stessa avverso il diniego di riliquidazione della imposta sulla indennità di fine rapporto, dichiarava inammissibile la istanza di rimborso per inosservanza del termine decadenziale di cui al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 38.

La Agenzia delle Entrate non svolge attività difensiva.

Con l’unico motivo la ricorrente deduce violazione del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 38, comma 2 in relazione agli artt. 342, 99 e 112 c.p.c., sostenendo che la rilevabilità di ufficio in ogni stato e grado del giudizio della decadenza del contribuente dall’esercizio di un potere, in quanto attinente a materia non disponibile da parte della Amministrazione, trova un limite nel giudicato interno; nella specie, in cui la eccezione non era mai stata sollevata se non dalla Agenzia in sede di discussione dell’appello, il Giudice di primo grado ritenendo fondata la domanda di rimborso, aveva implicitamente deciso la preliminare questione della esistenza o meno della decadenza in senso negativo, in quanto la questione di merito era legata da un rapporto di dipendenza indissolubile alla prima che ne costituiva antecedente logico necessario, con conseguente formazione di giudicato interno implicito; che pertanto il giudice di appello in assenza di gravame sul punto, non poteva rilevare la decadenza a causa della preclusione del giudicato, violando così il principio di cui all’art. 112 c.p.c..

Il motivo non può essere accolto.

E’ infatti giurisprudenza consolidata della Corte (v. Cass. n. 9952 del 2003, Cass. n. 908 del 2006) che l’effetto preclusivo invocato dalla ricorrente consegue unicamente alla formazione di un giudicato interno espresso, ovvero quando la questione preliminare è stata decisa dal giudice del grado antecedente con statuizione non impugnata, non essendo sufficiente ad impedire la rilevabilità d’Ufficio il giudicato implicito; in quanto nella fattispecie la mancata precedente trattazione della questione sulla decadenza costituisce non un ostacolo, bensì il presupposto per la applicazione della disposizione sottratta alla disponibilità di parte nei gradi di giudizio successivi al primo”.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

che il Collegio, a seguito della discussione in Camera di consiglio, condivide i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione;

che in particolare, le doglianze ribadite in sede di discussione dalla difesa della ricorrente, relative ad una supposta “reformatio in peius” della sentenza di primo grado senza appello sul punto da parte della Agenzia, non tiene conto del fatto che, trattandosi di eccezione rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del giudizio, l’unico presupposto richiesto per la applicazione è la pendenza del procedimento; che, pertanto, riaffermati i principi sopra richiamati, il ricorso deve essere rigettato; nulla per le spese, in mancanza di costituzione della Agenzia.

P.Q.M.

La Corte respinge il ricorso.

Così deciso in Roma, il 6 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 10 maggio 2011