Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10166 del 16/04/2021

Cassazione civile sez. trib., 16/04/2021, (ud. 08/09/2020, dep. 16/04/2021), n.10166

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SORRENTINO Federico – Presidente –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. FEDERICI Francesco – Consigliere –

Dott. FRAULINI Paolo – Consigliere –

Dott. PANDOLFI Catello – rel. est. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso iscritto al n. 4719/2014 proposto da:

Agenzia delle Entrate, rappresentata e difesa dall’Avvocatura

Generale dello Stato domiciliata in Roma via dei Portoghesi n. 12;

– Ricorrente –

Z.S., rappresentato e difeso dall’avv. Donato Mondelli con

domicilio in Roma Corso Trieste n. 109;

– Controricorrente –

Avverso la decisione della Commissione tributaria Regionale della

Puglia – sezione di Foggia n. 192/27/13 depositata il 27/06/2013.

Udita la relazione del Consigliere Dott. Catello Pandolfi nella

camera di consiglio del’8/09/2020.

Fatto

RILEVATO

che:

L’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale delle Pugile, sezione di Foggia n. 192/27/13 depositata il 27 giugno 2013.

La vicenda trae origine dalla notifica in data 6 ottobre 2010 a Z.S. e B.A., di due cartelle di pagamento, per recupero IVA relativo agli anni 1991 e 1992, quali soci solidalmente coobbligati della società in nome collettivo “Edil Z. di Z. geom. Luigi & C”.

Il solo Z.S. opponeva le citate cartelle innanzi alla CTP di Foggia che accoglieva il ricorso con compensazione delle spese. Il successivo appello dell’Ufficio non sortiva diverso esito per cui l’Amministrazione proponeva il ricorso in esame basato su due motivi.

Ha resistito il contribuente con controricorso.

Ha presentato parere il P.G. in quanto la causa era stata originariamente fissata in pubblica udienza per il 10 marzo, poi rinviata a causa della diffusione epidemica e poi trattata nell’adunanza camerale dell’otto settembre 2020.

Diritto

CONSIDERATO

che:

Con il primo motivo l’Ufficio ha dedotto vizio di ultrapetizione della sentenza impugnata, dal momento che aveva rilevato, già innanzi al giudice di prima istanza, come il contribuente, in sede di ricorso introduttivo, non avesse lamentato l’illegittimità della notifica della cartella per contrasto con l’art. 2304 c.c., nel senso che l’Amministrazione non aveva agito prioritariamente nei confronti della società, ma aveva solo lamentato – lo Z. – l’illegittimità dell’atto impositivo perchè non preceduta dalla notifica del prodromico avviso di accertamento, con cui era stata avanzata la pretesa nei confronti della società.

Tale eccezione, che la ricorrente Amministrazione, afferma d’aver sollevato già in primo grado, stride con quanto si legge nella decisione impugnata laddove il Giudice regionale, nel riassumere le deduzioni del contribuente al giudice di prime cure, afferma, invece, che il contribuente aveva fatto rilevare “che la sua responsabilità oltre che essere considerata illimitata e solidale era, nel caso concreto, da ritenersi sussidiaria per cui ogni azione nei suoi confronti poteva essere iniziata solo dopo che il creditore (A.F.) avesse preventivamente escusso il patrimonio sociale (art. 2304 c.c.), la qual cosa non era stata dimostrata nella fattispecie in esame”.

Sull’evidente contrasto tra quanto dedotto dalla ricorrente e quanto si legge nella motivazione della CTR sul punto, l’Agenzia non ha inserito, nel corpo del ricorso, la trascrizione degli atti defensionali, pur limitatamente a stralci salienti, per consentire a questo Collegio di verificare, dalla sola lettura del ricorso, la corrispondenza di quanto da essa eccepito in questa sede e la difforme ricostruzione sul punto del giudice regionale.

Non può, pertanto, non ravvisarsi nel primo motivo, un difetto di autosufficienza (peraltro rilevato anche dal P.G. nel suo parere) che lo rende inammissibile.

Con il secondo motivo l’Amministrazione finanziaria ha richiamato il principio, più volte affermato da questa Corte, che “la previsione di cui all’art. 2304 c.c. opera esclusivamente in sede esecutiva…. ma non certo in guisa da impedire al creditore di munirsi – in sede di cognizione – di un titolo da azionare in executivis a carico del socio in caso di infruttuosità dell’azione proposta in danno della società”. E lamenta che il giudice regionale avesse, per contro, ritenuta illegittima la cartella di pagamento notificata al socio, appunto, per il fatto che l’Amministrazione l’avesse emessa senza aver proceduto al tentativo di preventiva escussione del patrimonio sociale. Decisione, questa della Commissione regionale, che si muove nell’alveo di un orientamento di questa Corte, minoritario nel quadro di pronunce sul tema non convergenti, secondo il quale “l’escussione del patrimonio sociale debba comunque precedere la notificazione della cartella al socio, la quale, altrimenti, sarebbe nulla ab origine”. Orientamento che le Sezioni Unite, chiamate proprio a dirimere il contrasto sul punto, con la recente pronuncia n. 28709 del 16 dicembre 2020 hanno ritenuto di disattendere.

Pertanto, la decisione della Commissione regionale basata sulla diretta correlazione causale tra la previa escussione e la (il)legittimità della cartella, nel senso che dalla omissione della prima discende(rebbe) la seconda, non è condivisibile. Tal che la doglianza espressa dalla ricorrente, con il secondo motivo di ricorso, sulla ritenuta (dal giudice d’appello) illegittimità della cartella è da ritenere fondata per le seguenti ragioni.

In particolare: la richiamata recente decisione di questa Corte, alla quale il Collegio ritiene di dare applicazione, ha affermato che “non si configura alcuna impossibilità di notificare al coobbligato sussidiario la cartella prima dell’escussione dei beni dell’obbligato principale ….”. Ed ancora che “La violazione del beneficium excussionis non configura…. un vizio proprio della cartella perchè la relativa deduzione è eccezione che va a integrare autonoma causa petendi d’impugnazione appartenente al perimetro dell’opposizione all’esecuzione”.

Pertanto, la censura dell’Ufficio è da accogliere in quanto la legittimità della cartella di pagamento non dipende dalla mancata escussione, precedente alla notifica dell’atto, posto che tale omissione non è, come detto, un vizio del titolo.

Pertanto, ritenuto inammissibile il primo motivo e in accoglimento del secondo nei termini suindicati, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla stessa Commissione tributaria regionale, in diversa composizione per il riesame e per la definizione sulle spese.

Ciò posto, il Giudice di merito dovrà verificare, per affermare l’operatività o meno della responsabilità sussidiaria del socio, l’avvenuta dimostrazione che la società abbia la capacità patrimoniale di soddisfare i propri debiti, posto che, come chiarito dalla recente, richiamata pronuncia delle Sezioni Unite, “la responsabilità sussidiaria può… scattare soltanto quando il creditore non riesca a soddisfarsi in tutto o in parte sui beni dell’obbligato principale. Si tratta, quindi, di una questione di prova di esistenza o inesistenza di quella capacità” sottolineandosi che ” nel caso della società collettiva (tale è, nella specie, l’obbligato principale) è il creditore (nel caso in esame, l’Amministrazione) a dover provare l’insufficienza del patrimonio sociale”.

Dimostrazione che dovrà essere raggiunta in modo certo, cioè tale che l’incapienza patrimoniale non consenta la realizzazione, anche solo parziale, del credito sociale. Tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto in cui versi la società, accertandone anche l’eventuale cessazione/cancellazione che la riguardasse, verificandone l’effettività e i reali effetti sul patrimonio, di modo che solo “se l’amministrazione prova la totale incapienza patrimoniale, il ricorso (del contribuente) andrà respinto….. se la prova della capienza è parziale, il ricorso sarà accolto negli stessi limiti”.

P.Q.M.

Dichiara fondato il secondo motivo, inammissibile il primo. Cassa la sentenza impugnata. Rinvia il giudizio alla Commissione tributaria regionale della Puglia, sezione di Foggia, per il riesame della vertenza nei termini indicati in motivazione, oltre che per la definizione delle spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 8 settembre 2020 e, previa riconvocazione, il 29 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 16 aprile 2021