Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10150 del 28/04/2010

Cassazione civile sez. trib., 28/04/2010, (ud. 09/03/2010, dep. 28/04/2010), n.10150

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – Consigliere –

Dott. POLICHETTI Renato – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrenti –

contro

STUDIO ASSOCIATO MARIO SICA & ANTONIO STAFFA;

– intimato –

avverso la sentenza n. 30/2005 della COMM. TRIB. REG. di ROMA,

depositata il 08/03/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/03/2010 dal Consigliere Dott. CARLO PARMEGGIANI;

udito per il ricorrente l’Avvocato URBANI NERI, che ha chiesto

l’accoglimento;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE

NUNZIO Wladimiro, che ha concluso per il rigetto.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Lo Studio associato Mario Sica ed Antonio Staffa, esercente attività di commercialista, impugnava innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Roma il silenzio-rifiuto della Agenzia delle Entrate in ordine alla istanza di rimborso dell’IRAP versata nell’anno 1998, mancando ad avviso del contribuente il presupposto impositivo.

La Commissione accoglieva il ricorso.

Appellava l’Ufficio, e la Commissione Tributaria Regionale del Lazio, con sentenza n. 30/19/05 in data 1-2-05, depositata l’8-3-05, rigettava il gravame sul rilievo che trattandosi di una professione “protetta” ovvero per l’esercizio della quale occorre la iscrizione in un albo professionale, la esistenza o meno di una organizzazione non esplica rilievo al fine di costituire il presupposto dell’IRAP, in quanto non potrebbe supplire alla assenza del professionista.

Avverso la sentenza propongono ricorso per cassazione il Ministero della Economia e delle Finanze e la Agenzia delle Entrate, con un motivo.

Lo studio associato non svolge attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente, va rilevata la inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero della Economia e della Finanze: nel caso di specie al giudizio innanzi la Commissione Regionale ha partecipato l’ufficio periferico di Aversa della Agenzia delle Entrate (all’epoca Ufficio Distrettuale delle Imposte Dirette) successore a titolo particolare del Ministero, ed il contraddittorio è stato accettato dal contribuente senza sollevare alcuna eccezione sulla mancata partecipazione del Ministero, che così risulta, come costantemente ha rilevato la giurisprudenza di questa Corte, (ex plurimis v. Cass. n. 3557/2005) estromesso implicitamente dal giudizio, con la conseguenza che la legittimazione a proporre ricorso per cassazione sussisteva unicamente in capo alla Agenzia. Nulla per le spese, in assenza di costituzione dell’intimato. La Agenzia deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs n. 446 del 1997, artt. 2 e 3 (come modificati dal D.Lgs. n. 137 del 1998) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Sostiene che la Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 156 del 2001, in quanto di rigetto, ha confermato la costituzionalità dell’IRAP così come regolata per legge. In particolare, assume che la ” autonoma organizzazione ” di cui al dettato legislativo deve intendersi come “autoorganizzazione” nel senso che la attività deve essere svolta direttamente dal soggetto che la esercita, persona fisica o giuridica, al di fuori di qualsiasi vincolo di subordinazione a terzi. Verificato tale presupposto, ogni attività libero-professionale è assoggettata all’IRAP, anche ove manchino beni strumentali od apporto di capitali o lavoro altrui; concetto, questo della necessaria presenza di fattori esterni di produzione, riferibile all’ILOR, e non all’IRAP, imposta che colpisce “il valore netto della produzione, in qualsiasi modo e con qualsiasi mezzo sia esso realizzato”.

Conclude infine rilevando che la sentenza impugnata si è limitata a sostenere erroneamente la non applicazione dell’IRAP alle categorie cd. protette, ovvero iscritte in albi professionali.

Il motivo è fondato in tale ultima parte, e su tale punto deve essere accolto, nonostante che l’assunto di fondo della Agenzia non sia condivisibile. A tale proposito, deve citarsi la recente pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, n. 12111 del 2009, secondo cui in tema di IRAP il professionista “è escluso dalla imposta soltanto qualora si tratti di attività non autonomamente organizzata. Il requisito della autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al Giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente a) sia sotto qualsiasi forma, il responsabile della organizzazione, e non sia quindi inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità od interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l'”id quod plerumque accidit”, il minimo indispensabile per l’esercizio della attività in assenza di organizzazione oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui. Costituisce onere del contribuente, che chieda il rimborso della imposta asseritamente non dovuta, dare la prova della assenza delle predette condizioni”.

Da quanto sopra emerge che la “auto-organizzazione” del professionista, nel senso della autonomia ed indipendenza nell’esercizio della attività rispetto ai terzi, è bensì un elemento essenziale per la sottoposizione alla imposta, ma non è sufficiente, essendo altresì necessario un elemento organizzativo esterno, basato sulle esistenza di beni strumentali, ricorso a lavoro altrui ed apporto di capitale, anche in via tra loro alternativa. E’ infatti principio consolidato che in tema di IRAP la esistenza di una autonoma organizzazione, che costituisce il presupposto per l’assoggettamento ad imposizione dei soggetti esercenti arti o professioni indicati nel D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 49, comma 1, postula che la attività abituale ed autonoma del professionista si avvalga di una organizzazione dotata di un minimo di autonomia che potenzi ed accresca la attività produttiva; non è invece necessario che la struttura organizzata sia in grado di funzionare in assenza del titolare, nè assume alcun rilievo, ai fini della esclusione di tale presupposto, la circostanza che l’apporto del titolare sia insostituibile per ragioni giuridiche o perchè la clientela si rivolga alla struttura in considerazione delle sue particolari capacità. (v. Cass. n. 5001 del 2007; Cass. n. 3677/2007).

Ne consegue che la motivazione della sentenza impugnata, che fonda la esenzione del professionista (in ipotesi dallo studio associato) dall’IRAP sulla essenzialità dell’apporto dello stesso nello svolgimento della attività, non sostituibile da una struttura organizzativa, è affetta dal contestato vizio di violazione di legge.

La sentenza deve quindi essere cassata e rinviata, anche per le spese, ad altra sezione della Commissione Tributaria Regionale del Lazio, la quale applicherà i principi enunciati dalla citata sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso del Ministero; accoglie il ricorso della Agenzia, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, a diversa sezione della Commissione Tributaria Regionale del Lazio.

Così deciso in Roma, il 9 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 28 aprile 2010

 

 

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