Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10141 del 09/05/2011

Cassazione civile sez. II, 09/05/2011, (ud. 19/01/2011, dep. 09/05/2011), n.10141

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

S.L., rappresentato e difeso, per procura a margine del

ricorso, dagli Avvocati Viscardi Alfonso e Stefania Pontrandolfi,

elettivamente domiciliato in Roma, via Ovidio n. 32, presso lo studio

dell’Avvocato Luigi D’Alessio;

– ricorrente –

contro

CONDOMINIO DI VIA (OMISSIS), in persona

dell’amministratore pro-tempore;

– intimato-

avverso la sentenza della Corte d’appello di Salerno n. 572 del 2004,

depositata in data 9 novembre 2004.

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 19

gennaio 2011 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;

sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. SGROI Carmelo, che ha concluso per l’acquisizione del

fascicolo d’ufficio del procedimento di primo grado e, in subordine,

per il rigetto del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Che, con atto di opposizione a decreto ingiuntivo, il Condominio di Via (OMISSIS) adiva il locale Pretore per sentire dichiarare nullo e revocato il decreto con il quale gli veniva ingiunto il pagamento della somma di L. 13.000.000, oltre interessi e spese, a S.L.;

che il Condominio adduceva l’incompetenza del Pretore e nel merito sosteneva di non essere debitore nei confronti dell’ingiungente per avere soddisfatto le sue pretese economiche, come comprovato dalla firma di quietanza apposta sulla fattura n. 16 del 16 dicembre 1981;

che il Condominio eccepiva, in ogni caso, la prescrizione del credito eventuale del S. e proponeva domanda riconvenzionale per ottenere il pagamento della somma che il S. aveva ricevuto in eccesso rispetto a quanto a lui dovuto;

che si costituiva il S., eccependo la contraddittorietà della difesa del Condominio, che aveva da un lato sostenuto l’avvenuto pagamento della fattura e, dall’altro, aveva contestato l’an in contrasto con l’eccezione di adempimento pure formulata;

che, rigettata l’istanza di provvisoria esecuzione del decreto opposto e svolta l’attività istruttoria richiesta, il Tribunale di Salerno rigettava l’opposizione e la domanda riconvenzionale;

che proponeva appello il Condominio e, nella resistenza dell’appellato, la Corte d’appello di Salerno, con sentenza depositata il 9 novembre 2004, in riforma della sentenza di primo grado, accoglieva l’opposizione e revocava il decreto ingiuntivo opposto;

che la Corte rilevava che dagli atti emergeva che nelle note autorizzate depositate il 9 maggio 1997, e quindi prima del rigetto della richiesta di provvisoria esecuzione e prima della emissione dei provvedimenti di cui all’art. 184 cod. proc. civ., l’opponente aveva eccepito che giammai nella scrittura del 2 novembre 1981 era stato speso il nome del Condominio e che i sottoscrittori giammai potevano impegnarlo, così eccependo la propria carenza di legittimazione passiva; eccezione questa che erroneamente il Tribunale aveva ritenuto fosse stata proposta tardivamente, atteso che la stessa era stata formulata “nell’ambito delle spese dell’art. 183 c.p.c.”;

che per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso S.L. sulla base di tre motivi, illustrati da memoria;

che, con il primo motivo, il ricorrente denuncia violazione dell’art. 180 cod. proc. civ., sostenendo che l’eccezione di difetto di legittimazione passiva avrebbe dovuto essere proposta nel termine di venti giorni concesso dal giudice ai sensi della citata disposizione;

il che certamente non era avvenuto, con conseguente inammissibilità dell’eccezione;

che, con il secondo motivo, il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 183 cod. proc. civ.,, comma 5, sostenendo che la Corte d’appello avrebbe errato nell’affermare che l’eccezione era stata formulata “nell’ambito delle spese dell’art. 183 c.p.c.”, in quanto le note autorizzate del 9 maggio 1997, che detta eccezione contenevano, non potevano ritenersi espressione del dettato dell’art. 183; e ciò perchè quelle note erano irrituali, in quanto non previste dal codice di rito e concesse solo per consentire di dedurre sulla richiesta di provvisoria esecuzione; non erano state depositate nel corso dell’udienza di trattazione durante la quale entrambe le parti avrebbero potuto precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate, e nel corso della quale il Condominio si era limitato a riportarsi a quanto dedotto nell’atto di opposizione; non potevano considerarsi memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle eccezioni già proposte, atteso che non vi era stata alcuna richiesta in tal senso da parte dell’opponente; non contenevano, comunque, in modo chiaro ed esplicito l’eccezione di difetto di legittimazione passiva;

che, comunque, prosegue il ricorrente, ove quelle note fossero state considerate memoria difensiva ai sensi dell’art. 183 cod. proc. civ., comma 5, sarebbe stato violato il suo diritto ad avere un termine per replicare alla proposta eccezione e per potere eventualmente chiamare in causa i sottoscrittori della scrittura del 2 novembre 1981;

che, con il terzo motivo, il ricorrente denuncia vizio di motivazione omessa in ordine alla eccezione di tardività della eccezione di difetto di legittimazione passiva, riproposta in sede di costituzione nel giudizio di appello;

che l’intimato Condominio non ha svolto attività difensiva;

Considerato che le censure proposte dal ricorrente richiedono, perchè su di esse possa pervenirsi ad una decisione, l’esame del fascicolo del giudizio di primo grado, nel quale si è svolta l’attività processuale che il ricorrente ritiene non sia stata adeguatamente apprezzata dal giudice di appello;

che a questa Corte è pervenuto, a seguito di istanza di trasmissione formulata dal ricorrente, solo il fascicolo d’ufficio del giudizio di appello e non anche quello del giudizio svoltosi dinnanzi al Pretore di Salerno e poi definito, a seguito della istituzione del giudice unico di primo grado, dal Tribunale della medesima città;

che si rende pertanto necessario rinviare la causa a nuovo ruolo, disponendo che a cura della Cancelleria venga acquisito il fascicolo del giudizio svoltosi tra le parti dinnanzi al Tribunale di Salerno.

P.Q.M.

La Corte rinvia la causa a nuovo ruolo, disponendo che, a cura della Cancelleria, venga acquisito il fascicolo del giudizio di primo grado svoltosi tra le parti dinnanzi al Tribunale di Salerno.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 9 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 9 maggio 2011