Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10133 del 21/04/2017

Cassazione civile, sez. VI, 21/04/2017, (ud. 24/02/2017, dep.21/04/2017),  n. 10133

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente –

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 5825/2016 proposto da:

CURATELA DEL FALLIMENTO (OMISSIS) SRL, in persona del Curatore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 268-A, presso

lo studio dell’avvocato PIERO FRATTARELLI, rappresentata e difesa

dall’avvocato IVAN BAGLI;

– ricorrente –

contro

G.A.;

– intimato –

per regolamento di competenza avverso la sentenza n. 124/2016 del

TRIBUNALE di RIMINI, depositata il 27/01/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non

partecipata del 24/02/2017 dal Consigliere Dott. MAURO DI MARZIO;

lette le conclusioni scritte del P.G. in persona del Dott. I. ZENO

che chiede l’accoglimento del ricorso.

Fatto

OSSERVA

1. Con ordinanza del 27 gennaio 2016, impropriamente qualificata sentenza, il Tribunale di Rimini ha dichiarato la propria incompetenza per materia, per essere competente il Tribunale di Bologna, sezione specializzata in materia di impresa, in ordine alla controversia, introdotta con ricorso per ingiunzione dal Fallimento (OMISSIS) S.r.l. seguito da opposizione dell’ingiunto, avente ad oggetto la sottrazione da parte di G.A. di somme facenti parte del patrimonio di (OMISSIS) S.r.l., utilizzate poi per pagare l’acquisto del 20% delle quote della stessa società.

Ha ritenuto il Tribunale che l’eccezione di incompetenza fosse stata tardivamente formulata dal G., ma avesse nondimeno sollecitato il tempestivo esercizio officioso del corrispondente potere di rilevazione.

2. – Contro la decisione il Fallimento (OMISSIS) S.r.l..

ha proposto ricorso per regolamento di competenza.

G.A. non ha spiegato attività.

Il Procuratore Generale ha concluso per l’accoglimento del ricorso e la dichiarazione della competenza del Tribunale di Rimini.

3. – Va dichiarata la competenza del Tribunale di Rimini.

Stabilisce l’art. 38 c.p.c., che l’incompetenza per materia sono rilevate d’ufficio non oltre l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c., ossia l’udienza di prima comparizione delle parti e trattazione della causa.

L’incompetenza per materia, valore e territorio inderogabile (v. art. 28), è egualmente rilevabile d’ufficio, con un preciso limite temporale costituito dalla prima udienza di trattazione, intesa come udienza effettivamente dedicata alle attività alle quali essa è finalizzata, sicchè il potere di rilevazione officiosa non si consuma in caso di mero rinvio (C 12272/2009, concernente il giudizio dinanzi al giudice di pace). Ma è stato in altre occasioni affermato che la preclusione scatta anche in caso di rinvio per mancata comparizione delle parti, non essendo l’udienza successiva “prima udienza di trattazione” in senso tecnico (C 20736/2004). Per altro verso il regime delle preclusioni di cui all’art. 38, fa sì che il potere di rilevazione possa esercitarsi dal giudice in sede di udienza e non già con l’ordinanza di cui dell’art. 183, al comma 7, emanata fuori udienza all’esito delle memorie di trattazione scritte (C 10596/2012; C 5225/2014).

Nel caso in esame l’udienza di prima comparizione si è tenuta l’11 novembre 2015, in occasione della quale il G. ha eccepito l’incompetenza del Tribunale di Rimini sicchè il giudice, all’esito dell’udienza, ha rinviato per la precisazione delle conclusioni e la discussione orale all’udienza del 17 dicembre 2015. In tale sede il Fallimento ha evidenziato la tardività dell’avversa eccezione, mentre il Tribunale ha rinviato “per ogni decisione” all’udienza del 27 gennaio 2016. Secondo il Tribunale il rilievo d’ufficio dell’incompetenza per materia sarebbe stato “tempestivamente e effettuato nell’udienza medesima (quella di prima comparizione: n.d.r.) mediante la fissazione dell’udienza di discussione sulla questione”.

Ma evidentemente così non è: il Tribunale, alla prima udienza, non ha rilevato alcunchè, si è limitato a prendere atto di quanto dichiarato dalle parti, non ha in alcun modo manifestato l’intento di voler eventualmente far propria l’eccezione spiegata dal G., riguardo alla quale ha semplicemente taciuto, così come ha fatto all’udienza successiva ed a quella ancora successiva, sicchè in definitiva il rilievo dell’incompetenza territoriale è stato effettuato per la prima volta nel provvedimento, avente natura di ordinanza, ai sensi dell’art. 279 c.p.c., con cui l’incompetenza è stata dichiarata: ossia quando il potere di rilevazione officiosa dell’incompetenza si era ampiamente consumato.

In accoglimento del ricorso va dichiarata la competenza del Tribunale di Rimini.

PQM

dichiara la competenza del Tribunale di Rimini, fissando per la riassunzione il termine di cui all’art. 50 c.p.c., con decorso dalla comunicazione alla ricorrente del deposito di questa ordinanza, anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 21 aprile 2017