Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10113 del 16/04/2021

Cassazione civile sez. I, 16/04/2021, (ud. 19/11/2020, dep. 16/04/2021), n.10113

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente –

Dott. VANNUCCI Marco – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 23777/2016 R.G. proposto da:

F.F., rappresentato e difeso dagli Avv. Arturo

Antonucci, e Roberto Vassalle, con domicilio eletto presso lo studio

del primo in Roma, corso Trieste, n. 87;

– ricorrente –

contro

BANCO BPM S.P.A., (già Banco Popolare Soc. coop.), in persona del

procuratore speciale N.P., rappresentata e difesa dagli

Avv. Giuseppe Mercanti, e Carlo D’Errico, con domicilio eletto

presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via T. Salvini, n. 55;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Venezia n. 1641/16,

depositata il 18 luglio 2016.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 19 novembre

2020 dal Consigliere Dott. Guido Mercolino.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. F.F. convenne in giudizio la Banca Popolare di Verona San Geminiano e San Prospero S.p.a., per sentir accertare la nullità dell’ordine di acquisto di obbligazioni “(OMISSIS) – 11% ITL” impartito il 7 novembre 2000, per mancanza di un contratto di negoziazione stipulato in forma scritta, ovvero l’inadempimento del contratto sottoscritto il 4 febbraio 2000 e la responsabilità solidale della Banca e del suo funzionario, per violazione degli obblighi d’informazione e di valutazione dell’adeguatezza della operazione o per aver agito in conflitto d’interesse, nonchè per aver omesso d’informarlo in ordine ai gravi e reiterati declassamenti dei predetti titoli, a partire dalla seconda metà dell’anno 2001, con la risoluzione del contratto e la condanna della Banca alla restituzione dell’importo investito, pari ad Euro 267.986,60 o al risarcimento del danno.

Si costituì il Banco Popolare Soc. coop., in qualità di procuratore della convenuta, e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto.

1.1. Con sentenza del 26 gennaio 2013, il Tribunale di Verona rigettò la domanda.

2. L’impugnazione proposta dal F. è stata rigettata dalla Corte di appello di Venezia con sentenza del 18 luglio 2016.

A fondamento della decisione, la Corte ha escluso innanzitutto la nullità dell’ordine di acquisto per la mancata sottoscrizione del contratto quadro da parte del funzionario di banca, evidenziando il carattere relativo della nullità prevista dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, ed affermando che, nei casi in cui la legittimazione a far valere la nullità è rimessa ad una sola delle parti, la forma non costituisce un requisito indefettibile del contratto dettato da preminenti esigenze di indole pubblicistica, ma trova la propria giustificazione nell’esigenza di protezione della parte ritenuta dal legislatore meritevole di tutela, in ragione della sua posizione di operatore non qualificato, ed in particolare nell’esigenza di assicurare al cliente un’adeguata informazione, ai fini della quale non risulta indispensabile che la volontà dei contraenti sia manifestata per iscritto e contestualmente.

La Corte ha escluso inoltre che la Banca avesse violato l’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’operazione, osservando che al momento della sottoscrizione del contratto quadro il F. aveva dichiarato di essere in possesso di un’approfondita esperienza in materia di valori mobiliari e d’investimenti finanziari, nonchè di avere un’alta propensione al rischio e di perseguire obiettivi d’investimento improntati alla prevalenza della rivalutabilità rapportata al rischio di oscillazione dei corsi e dei cambi. Ha aggiunto che, precedentemente e successivamente alla negoziazione dei titoli in questione, l’attore aveva dimostrato un’operatività conforme al profilo dichiarato, avendo movimentato importi assai consistenti, avendo effettuato investimenti caratterizzati da un elevato grado di rischio ed avendo acquistato titoli esteri. Ha ritenuto pertanto corretta la sentenza di primo grado, nella parte in cui, pur dando atto della mancanza di una prova piena dell’adempimento degli obblighi di cui all’art. 28 del Regolamento Consob 1 luglio 1998, n. 11522, aveva escluso la sussistenza del nesso causale tra la relativa violazione ed il danno subito dall’attore: ha richiamato in proposito anche la deposizione resa da uno dei testi escussi, il quale aveva riferito di aver ricevuto personalmente l’ordine d’investimento, ma aveva escluso di avere consigliato al F. l’acquisto di quei titoli, concludendo pertanto che, anche se fosse stato informato più specificamente delle caratteristiche dei titoli, l’attore si sarebbe ugualmente determinato all’acquisto.

In ordine al lamentato conflitto d’interesse, la Corte ha rilevato innanzitutto l’inammissibilità del profilo concernente il margine di guadagno della Banca nella negoziazione dei titoli, in quanto prospettato soltanto in appello, ritenendo comunque non provato che la Banca avesse rivenduto i titoli ad un prezzo superiore a quello di mercato. Ha ritenuto altresì insussistente la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, comma 2, osservando che la Banca aveva agito in nome proprio perchè l’acquisto era stato effettuato sul mercato a seguito di una specifica richiesta del cliente, senza prelevare i titoli dal proprio portafoglio e senza far parte del consorzio di collocamento o di garanzia, e perchè la relativa facoltà era espressamente prevista dal contratto quadro.

La Corte ha infine escluso che la Banca avesse violato l’obbligo d’informare il cliente in ordine ai reiterati declassamenti dei titoli, non essendo stato concluso tra le parti un contratto di consulenza o di gestione patrimoniale.

3. Avverso la predetta sentenza il F. ha proposto ricorso per cassazione, articolato in tre motivi, illustrati anche con memoria. Ha resistito con controricorso, anch’esso illustrato con memoria, il Banco BPM S.p.a. (già Banco Popolare Soc. coop.), succeduto alla Banca Popolare di Verona a seguito di fusione per incorporazione.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente, si rileva che, con la memoria depositata ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c., la difesa del ricorrente ha preso atto che, con sentenza del 16 gennaio 2018, n. 898, le Sezioni Unite di questa Corte, chiamate a risolvere la questione di massima concernente la possibilità di ritenere soddisfatto l’obbligo della forma scritta ad substantiam, imposto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, per la stipulazione del contratto d’intermediazione finanziaria, mediante la sola sottoscrizione dell’investitore, hanno fornito risposta affermativa al quesito, ed ha pertanto dichiarato di rinunciare al primo motivo d’impugnazione, con cui aveva dedotto la violazione dell’art. 23 cit. e dell’art. 1321 c.c., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui aveva escluso la nullità del contratto quadro per difetto di forma, in virtù della produzione in giudizio del documento contrattuale privo della sottoscrizione dell’intermediario.

Tale rinuncia, a differenza di quella prevista dall’art. 390 c.p.c., non richiede la sottoscrizione della parte nè il rilascio di uno specifico mandato, non comportando la disposizione del diritto in contesa, ma costituendo espressione di una valutazione tecnica concernente le più opportune modalità di esercizio della facoltà d’impugnazione, rimessa alla discrezionalità del difensore (cfr. Cass., Sez. III, 27/08/2020, n. 17893; Cass., Sez. I, 3/11/ 2016, n. 22269; Cass., Sez. V, 15/05/2006, n. 11154); per effetto della stessa, deve ritenersi superfluo qualsiasi apprezzamento in ordine alla fondatezza della censura proposta con il predetto motivo, al cui esame il ricorrente non ha più alcun interesse, ritenendo la questione ormai superata dall’intervento nomofilattico delle Sezioni Unite.

2. Con il secondo motivo, il ricorrente deduce la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, degli artt. 28 e 29 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998 e dell’art. 1453 c.c., sostenendo che, nell’escludere la sussistenza del nesso causale tra l’inadempimento degli obblighi gravanti sulla Banca e il danno subito da esso ricorrente, la Corte territoriale non ha considerato che un’approfondita esperienza o un’elevata propensione al rischio non risultano di per sè sufficienti a trasformare l’investitore in un operatore qualificato, e quindi ad esonerare l’intermediario dagli obblighi previsti dagli artt. 28 e 29 cit.. Afferma infatti che solo un’adeguata informazione consente all’investitore di effettuare scelte consapevoli, non disponendo egli degli strumenti propri di un operatore qualificato, e non essendo quindi in grado, nelle mutevoli situazioni di mercato, d’individuare gli strumenti finanziari più adatti alle proprie esigenze, con la conseguente assunzione dei rischi derivanti dall’investimento. Aggiunge che, avuto riguardo all’elevata cifra investita ed alla natura altamente speculativa dei titoli acquistati, emessi all’estero, regolati dalla legge straniera e negoziabili fuori mercato, l’operazione di acquisto, compiuta in mancanza di qualsiasi informazione, non poteva considerarsi adeguata sulla base del mero riferimento agl’investimenti effettuati precedentemente e successivamente dal medesimo cliente, il quale non giustificava l’esonero della Banca dagli obblighi di legge.

2.1. Il motivo è fondato.

Ai fini dell’esclusione della responsabilità della Banca, la Corte territoriale ha richiamato una pluralità di elementi, desunti dalle dichiarazioni rese dall’attore al momento della sottoscrizione del contratto quadro, dagli investimenti da lui effettuati in epoca precedente e successiva a quella dell’acquisto dei titoli in questione, dall’entità delle somme complessivamente movimentate, dalla tipologia dei titoli acquistati e dal comportamento tenuto in occasione della formulazione dell’ordine di acquisto, in virtù dei quali ha ritenuto da un lato che l’operazione rivelatasi dannosa fosse adeguata al profilo di rischio dell’attore, e dall’altro che quest’ultimo avesse una buona conoscenza dei prodotti che chiedeva di acquistare, concludendo pertanto che, pur non essendo stato dimostrato l’adempimento da parte della Banca degli obblighi informativi posti a suo carico dall’art. 29 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, non vi era prova neppure della sussistenza di un nesso di causalità tra il predetto inadempimento ed il danno lamentato dall’attore, dovendosi presumere che quest’ultimo si sarebbe ugualmente determinato all’effettuazione dell’operazione, anche se fosse stato a conoscenza della rischiosità dell’investimento.

Tale ragionamento, nella parte in cui non si limita a far discendere dalla esperienza maturata in investimenti finanziari l’adeguatezza dell’operazione rispetto al profilo di rischio dell’investitore, ma pretende di desumerne anche il possesso da parte di quest’ultimo delle informazioni necessarie per valutare la convenienza e l’opportunità dell’acquisto dei titoli, non risulta conforme alle regole di condotta dettate dagli artt. 28 e 29 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998. La prima di tali disposizioni, nell’individuare gli obblighi informativi gravanti in via generale sull’intermediario in vista del compimento dell’operazione, non si limita infatti ad imporgli un obbligo di informazione passiva, avente ad oggetto l’acquisizione delle notizie necessarie per poter valutare l’adeguatezza dell’investimento rispetto all’esperienza dell’investitore, alla sua situazione finanziaria, ai suoi obiettivi d’investimento ed alla sua propensione al rischio, ma pone a suo carico anche un obbligo d’informazione attiva, avente ad oggetto la somministrazione all’investitore delle informazioni relative alla natura, ai rischi ed alle implicazioni dell’operazione, necessarie per consentirgli di effettuare una consapevole scelta di investimento. La seconda disposizione, nel disciplinare il comportamento dovuto dall’intermediario a fronte della richiesta di un’operazione ritenuta non adeguata al profilo di rischio dell’investitore, prevede invece un obbligo di astenersi dal compimento dell’operazione e d’informare l’investitore in ordine alle ragioni d’inopportunità della stessa, consentendo all’intermediario di effettuarla soltanto sulla base di un ordine impartito per iscritto, recante l’espresso riferimento alle avvertenze ricevute. Alla stregua di tale disciplina, la mera adeguatezza dell’operazione rispetto al profilo di rischio dell’investitore, valutata sulla base delle notizie acquisite in adempimento dell’obbligo d’informazione passiva, dispensa l’intermediario dall’obbligo di astenersi dalla stessa o di munirsi dell’ordine scritto, ma non lo esonera dalla responsabilità per i danni arrecati all’investitore, a tal fine occorrendo anche l’adempimento dell’obbligo di informazione attiva, il quale postula la somministrazione di tutte le informazioni necessarie per consentire all’investitore di valutare la convenienza e l’opportunità della specifica operazione progettata. In proposito, questa Corte ha già avuto modo di affermare che la valutazione dell’adeguatezza dell’operazione al profilo di rischio dell’investitore ed alla sua buona conoscenza del mercato finanziario non è di per sè sufficiente a dispensare l’intermediario dagli obblighi informativi posti a suo carico, giacchè la circostanza che il cliente propenda per investimenti rischiosi non esclude la facoltà dello stesso di selezionare tra gli stessi quelli che, a suo giudizio, presentino maggiori probabilità di successo, sulla base delle informazioni che l’intermediario è tenuto a fornirgli (cfr. Cass., Sez. I, 31/08/2020, n. 18153; 4/04/2018, n. 8333). In senso più specifico, è stato chiarito che quando, come nella specie, il cliente non rivesta le caratteristiche dell’investitore abilitato o professionale, la sua accertata propensione al rischio non fa venir meno gli obblighi informativi dell’intermediario, ma li qualifica in modo peculiare, nel senso che l’esperienza dell’investitore e le scelte da lui compiute in precedenza devono orientare l’individuazione delle informazioni da fornire, indirizzandola verso quelle riguardanti le caratteristiche specifiche e non generalmente o facilmente accessibili del prodotto: ciò anche in considerazione del fatto che quanto più elevato è il rischio dell’investimento, tanto più puntuali devono essere le informazioni fornite, dovendosi verificare se le decisioni d’investimento adottate dal cliente si siano fondate su una conoscenza effettiva dei rischi conoscibili del prodotto (cfr. Cass., Sez. I, 14/11/2018, n. 29353; 27/04/2018, n. 10286; 22/12/ 2017, n. 30902).

In quest’ottica, la circostanza, accertata dalla sentenza impugnata, che al momento della sottoscrizione del contratto quadro l’attore avesse dichiarato di essere in possesso di un’approfondita esperienza in materia di valori mobiliari ed avesse manifestato un’elevata propensione al rischio, confermata anche dalle operazioni compiute precedentemente a quella rivelatasi pregiudizievole, non avrebbe potuto essere ritenuta idonea ad escludere la responsabilità della Banca: non rivestendo il cliente la qualifica di operatore qualificato o professionale, la sua capacità di valutare autonomamente la convenienza e l’opportunità dell’investimento, sulla base dell’esperienza maturata attraverso l’effettuazione di analoghe operazioni e della conoscenza del mercato finanziario in tal modo acquisita, non dispensava la Banca dall’obbligo d’informarlo in ordine alle caratteristiche specifiche dei titoli di cui aveva progettato l’acquisto ed ai rischi collegati all’investimento della considerevole somma che aveva deciso d’impiegare a tal fine; nessun rilievo poteva assumere, al riguardo, la circostanza, riferita da uno dei testi escussi nel corso dell’istruttoria e valorizzata dalla Corte territoriale, che nel ricevere l’ordine il funzionario della Banca si fosse astenuto dal consigliare l’acquisto dei titoli, ritenendolo rischioso e prendendo atto dell’atteggiamento di sicurezza manifestato in proposito dall’attore: l’obbligo d’informazione attiva posto a carico dell’intermediario gl’impone infatti di non limitarsi a prendere atto delle scelte autonomamente compiute dall’investitore, neppure nel caso in cui quest’ultimo dimostri di essere persona esperta ed avveduta, ma di porre a sua disposizione tutti gli strumenti informativi necessari per consentirgli di apprezzare compiutamente i rischi ed i benefici dell’operazione, soprattutto laddove, come nella specie, egli ritenga non condivisibile la valutazione effettuata dall’interessato.

3. Con il terzo motivo, il ricorrente lamenta la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 21 e 23 e degli artt. 1175,1337,1338,1374 e 1375 c.c., sostenendo che, nell’escludere l’obbligo della Banca d’informarlo in ordine ai reiterati declassamenti dei titoli acquistati, la sentenza impugnata non ha considerato che gli obblighi dell’intermediario non si esauriscono con il compimento delle attività preventive e contestuali alla stipulazione del contratto quadro ed alla prestazione dei servizi d’investimento, ma si estendono all’intero periodo di vigenza del contratto, conformemente ai principi generali di correttezza e buona fede nell’esecuzione dello stesso. Aggiunge che i predetti obblighi, previsti dal D.Lgs. n. 58, art. 21, non possono essere ridotti dalla normativa regolamentare, soprattutto in presenza di accadimenti eccezionali e straordinari, come quelli che hanno riguardato la situazione economica argentina nella seconda metà dell’anno 2001.

3.1. Il motivo è infondato.

Correttamente, infatti, la sentenza impugnata ha escluso che il contratto stipulato tra le parti, avente ad oggetto esclusivamente l’acquisto e la vendita di strumenti finanziari per conto del cliente sulla base di ordini da quest’ultimo impartiti, comportasse a carico della banca l’obbligo di tenerlo informato anche in ordine all’andamento di mercato dei titoli in epoca successiva al compimento delle operazioni di acquisto: in quanto volti a consentire all’investitore di operare scelte d’investimento pienamente consapevoli, gli obblighi gravanti sull’intermediario ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, comma 1, lett. b), vanno infatti adempiuti in vista dello investimento, con la cui effettuazione si esauriscono, a meno che la negoziazione dei titoli non sia collegata ad un contratto di gestione o di consulenza in materia d’investimenti (cfr. Cass., Sez. I, 27/08/2020, n. 17949; 24/04/2018, n. 10112; 22/02/2017, n. 4602).

4. La sentenza impugnata va pertanto cassata, nei limiti segnati dall’accoglimento del secondo motivo d’impugnazione, con il conseguente rinvio della causa alla Corte d’appello di Venezia, che provvederà, in diversa composizione, anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

dato atto della rinuncia al primo motivo di ricorso, accoglie il secondo motivo, rigetta il terzo, cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia alla Corte di appello di Venezia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 19 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 16 aprile 2021