Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10110 del 16/04/2021

Cassazione civile sez. un., 16/04/2021, (ud. 23/03/2021, dep. 16/04/2021), n.10110

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 26481/2019 proposto da:

TAMPIERI ENERGIE SRL, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA EMILIA

86/90, presso lo studio dell’avvocato MAURIZIO CORAIN, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati LUIGI MACIOCE, MATTEO

LUZZANA, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

GESTORE SERVIZI ENERGICI GSE SPA, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA DI VILLA SACCHETTI 11, presso lo studio dell’avvocato ARISTIDE

POLICE, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ANTONIO

PUGLIESE, in virtù di procura in calce al controricorso;

CASSA SERVIZI ENERGETICI AMBIENTALI CSEA, AUTORITA’ REGOLAZIONE

ENERGIA RETI AMBIENTE, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li

rappresenta e difende ope legis;

– controricorrenti –

avverso la sentenza del CONSIGLIO DI STATO di ROMA, depositata il

06/03/2019;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

23/03/2021 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

Lette le memorie depositate dalle parti.

Fatto

RAGIONI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE

1. La società ricorrente gestiva in Comune di Faenza un impianto di cogenerazione con combustione di biomasse (nelle more completamente modificato nel suo assetto), che produceva energia elettrica e la cedeva alla rete; produceva altresì vapore, impiegato nel ciclo produttivo di un oleificio adiacente, appartenente allo stesso gruppo di imprese.

L’impianto di cogenerazione constava di due linee di produzione distinte, ma con alcune parti in comune.

La prima linea, che rileva in questa causa, era denominata “CCT”, e funzionava bruciando biomassa, nella specie legna vergine, farine di carne e scarti vegetali come farina di vinacciolo, vinaccia esausta e bucce d’uva, e constava di una caldaia di combustione e di due turbine, ciascuna connessa ad un alternatore.

La seconda linea era denominata “Idrotermici”, funzionava anch’essa a biomasse, e constava a sua volta di due caldaie di combustione e di un proprio gruppo turbina a vapore e alternatore.

Le linee producevano sia energia elettrica, ceduta alla rete, sia vapore, che la loro struttura, e in particolare le turbine – del tipo “a spillamento” e “a contropressione” – consentiva di prelevare.

Le due linee condividevano alcuni componenti, in particolare a monte il punto di prelievo con relativo contatore del gas naturale utilizzato, che viene dalla rete pubblica, e a valle l’allacciamento alla rete elettrica pubblica.

Per entrambe le linee, linea Idrotermici e linea CCT, veniva utilizzato assieme alla biomassa il gas naturale, per sostenere la combustione all’avvio e per i surriscaldatori esterni di vapore, che incrementavano il rendimento dell’impianto, e quindi per entrambi gli impianti valeva la regola della QSI (quantità strettamente indispensabile).

La linea CCT, che era interessata da un’ispezione, fruiva di una serie di incentivi.

La società in data 8 ottobre 2003 aveva stipulato con il GSE una convenzione che rientrava nell’ambito delle “iniziative prescelte” come identificate dalla disciplina di cui alla L. n. 481 del 1995, art. 3, comma 7, secondo periodo, in base alla quale poteva cedere energia alla rete al prezzo favorevole di cui al provvedimento CIP n. 6/92, cd. cessione destinata, fino ad una potenza massima di 16 MW.

La convenzione era stata efficace dal 27 giugno 2003 al 26 giugno 2012 e prevedeva in particolare all’art. 2 che “Il quantitativo di energia mensile convenzionata…dovrà risultare pari a quella misurata ai morsetti di macchina, dedotti i quantitativi di energia assorbiti dai servizi ausiliari, dalla eventuale officina e dalle perdite di trasformazione e nelle linee fino al punto di consegna alla rete… stabiliti nella misura forfetaria del 2,5%. Le parti si riservano di verificare tale valore percentuale e sulla base delle risultanze definire eventualmente un nuovo valore”.

L’Autorità di settore ha disposto un’ispezione presso l’impianto della ricorrente appellante, per verificare che permanessero tutti i presupposti degli incentivi descritti.

Con un primo provvedimento del 27 febbraio 2014, l’Autorità ha ritenuto che l’impianto CCT in primo luogo presentasse, per tutto il periodo di efficacia della convenzione, un consumo di energia per servizi ausiliari superiore al 2,5% previsto dalla convenzione stessa; in secondo luogo, per gli anni 2007 e 2009, che avesse sforato la QSI.

Ha, quindi, ritenuto di dover procedere al recupero degli incentivi a suo avviso indebitamente percepiti, tenendo conto della minor energia ceduta alla rete, dipendente a sua volta dal maggior consumo per servizi ausiliari, e della meno favorevole tariffa dovuta per il superamento della QSI.

La ricorrente ha impugnato questo provvedimento dinanzi al TAR.

Con un secondo provvedimento, l’Autorità ha liquidato il dovuto e ne ha richiesto il pagamento.

La ricorrente ha impugnato tale provvedimento con i primi motivi aggiunti.

Con un terzo provvedimento, sempre l’Autorità ha riliquidato il dovuto, in misura più favorevole, annullando il precedente provvedimento.

La ricorrente ha impugnato tale seconda liquidazione con i secondi motivi aggiunti.

Infine, il GSE, con un quarto provvedimento, ha proceduto al recupero dell’importo corrispondente ai CV (certificati verdi) a suo avviso emessi indebitamente.

La ricorrente ha impugnato tale provvedimento con i terzi motivi aggiunti.

Il TAR Lombardia sede di Milano con la sentenza n. 439/2016 ha respinto il ricorso principale, dichiarato in parte inammissibili e in parte improcedibili i primi motivi aggiunti, respinto i secondi e accolto in parte i terzi.

La ricorrente proponeva appello sulla base di quattro motivi. L’Autorità e il GSE hanno resistito e chiesto che l’appello fosse respinto.

Il Consiglio di Stato ha inizialmente disposto una verificazione per accertare la correttezza delle metodologie seguite dall’autorità ispettiva nel corso delle verifiche sull’impianto, ed eseguito tale adempimento, con la sentenza n. 1550 del 6 marzo 2019, ha rigettato l’appello, condannando l’appellante al rimborso delle spese di lite in favore delle parti appellate.

Il Consiglio di Stato ricordava come “impianto a cogenerazione” sia qualsiasi impianto che produca contemporaneamente più forme di energia, che può poi avere un “indice energetico” favorevole, ovvero garantire un significativo risparmio di energia rispetto a quanto si consumerebbe mediante produzioni separate di elettricità e calore nelle stesse quantità. Rilevava che l’impiego di cogeneratori è quindi incentivato dal vigente ordinamento, allorquando risponda appunto a determinati parametri tecnici di efficienza.

In primo luogo era intervenuta la L. 9 gennaio 1991, n. 9, recante “Norme per l’attuazione del nuovo Piano energetico nazionale”, volta ad incentivare la realizzazione nel nostro Paese di impianti produttivi di energia elettrica i quali garantissero una capacità ulteriore rispetto all’ENEL, il monopolista pubblico di allora.

L’art. 20 prevede in particolare il regime giuridico degli impianti di produzione a mezzo delle “fonti rinnovabili”, nonchè delle “fonti assimilate alle rinnovabili”, categoria oggi abrogata, che è quella che rileva in causa, atteso che l’impianto della appellante bruciava biomassa, ed al comma 4 dispone che “La cessione, lo scambio, la produzione per conto terzi e il vettoriamento dell’energia elettrica prodotta dagli impianti di cui al presente articolo sono regolati da apposite convenzioni con l’Enel in conformità ad una convenzione tipo, approvata dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato, sentite le regioni, che terrà conto del necessario coordinamento dei programmi realizzativi nel settore elettrico nei diversi ambiti territoriali”, convenzioni che, venuta meno la posizione dell’ENEL come monopolista pubblico, sono state poi stipulate con il Gestore della rete di trasmissione nazionale – GTRN, ora denominato Gestore dei servizi energetici – GSE.

Sempre della L. n. 9 del 1991, art. 20, prevede nel testo originario, al comma 5, che “I prezzi relativi alla cessione, alla produzione per conto dell’Enel, al vettoriamento ed i parametri relativi allo scambio vengono definiti dal CIP” ovvero, dal Comitato interministeriale prezzi, oggi abolito – “entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge ed aggiornati con cadenza almeno biennale, assicurando prezzi e parametri incentivanti nel caso di nuova produzione di energia elettrica ottenuta da fonti energetiche di cui al comma 1. Nel caso di impianti che utilizzano fonti energetiche assimilate a quelle rinnovabili, il CIP definisce altresì le condizioni tecniche generali per l’assimilabilità”.

In attuazione di tale normativa, è stato quindi emanato il provvedimento del CIP 29 aprile 1992 n. 6, noto come “CIP 6/92”, successivamente integrato e modificato dal D.M. Industria 4 agosto 1994, che prevede i parametri tecnici e in particolare disciplina gli impianti “assimilabili”, ovvero alimentati a biomassa.

Evidenziava che, in generale, tali impianti non utilizzano soltanto biomassa come combustibile, ma per funzionare necessitano anche di una quota, più o meno elevata, di combustibili fossili tradizionali, sicchè il provvedimento del CIP prevede che gli stessi impianti possano fruire dell’incentivo solo quando presentino un indice energetico pari ad almeno un valore dato, in quanto nel calcolo del valore caratteristico di ogni impianto entra com’è ovvio l’energia prodotta globalmente dall’impianto, ma dalla stessa si deve detrarre l’energia prodotta mediante i combustibili fossili commerciali, occorrendo poi tenere conto anche dell’energia assorbita dai servizi ausiliari di impianto, che va pure sottratta dall’energia globale.

Il provvedimento CIP 6/92, in base alla modifica apportata dal D.M. 4 agosto 1994, prevede poi un indice ulteriore, la quantità strettamente indispensabile – QSI – dei combustibili fossili commerciali, a significare che l’impianto, il quale pure abbia il richiesto indice energetico, ma in concreto utilizzi più combustibili fossili dell’indispensabile, vede diminuire l’incentivo riconosciutogli, ed in tal caso invece di cedere l’energia prodotta ad un prezzo costante prefissato, si vede applicare la tariffa cd. a ore piene ed ore vuote, ovvero più favorevole nelle ore di maggior fabbisogno della rete, meno favorevole nelle altre.

Successivamente è intervenuta la L. 14 novembre 1995, n. 485, che ha istituito l’Autorità garante di settore, denominata in origine Autorità garante per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico – AEEGSI, e ora Autorità per l’energia, reti e ambiente – ARERA, la quale ha fra l’altro assorbito le competenze di regolazione dell’abolito CIP.

L’art. 3 comma 7 secondo periodo ha disposto che “Il provvedimento CIP n. 6 del 29 aprile 1992, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 109 del 12 maggio 1992, come integrato e modificato dal decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato del 4 agosto 1994, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 186 del 10 agosto 1994, si applica, per tutta la durata del contratto, alle iniziative prescelte, alla data di entrata in vigore della presente legge, ai fini della stipula delle convenzioni, anche preliminari, previste dal decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato del 25 settembre 1992, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 235 del 6 ottobre 1992, nonchè alle proposte di cessione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili propriamente dette, presentate all’ENEL spa entro il 31 dicembre 1994 ed alle proposte di cessione di energia elettrica che utilizzano gas d’altoforno o di cokeria presentate alla medesima data, a condizione che in tali ultimi casi permanga la necessaria attività primaria dell’azienda”, introducendo quindi il concetto delle cd “iniziative prescelte”, riferito agli impianti la cui realizzazione era stata già proposta alla data di entrata in vigore della legge, e che quindi possono beneficiare del più favorevole regime precedente.

Alla luce di tale ricostruzione del quadro normativo, la sentenza impugnata ha ritenuto l’appello infondato.

Quanto al primo motivo, che sosteneva l’impossibilità di rettificare in corso di contratto la percentuale forfetaria di energia da imputare ai servizi ausiliari, così come prevista nell’originaria convenzione, in base al preteso principio di “intangibilità delle iniziative prescelte”, ha rilevato che la clausola di cui all’art. 2 della convenzione stipulata il giorno 8 ottobre 2003 fra la ricorrente appellante e il GSE, per cui la percentuale di energia assorbita dai servizi ausiliari era fissata nella misura forfetaria del 2,5%, non poteva considerarsi intangibile, anche alla luce di alcuni precedenti dello stesso Consiglio di Stato.

Rilevava il fatto che la convenzione, in base ai principi del diritto civile, è vincolante solo fra le parti, fra le quali non v’è l’Autorità. Oltretutto, si poteva ragionevolmente escludere che la stessa previsione convenzionale fosse stata in origine intesa come intangibile.

Infatti, la determinazione forfetaria convenzionalmente intervenuta è in qualche modo provvisoria, dato che le parti “si riservano di verificare tale valore percentuale e, sulla base delle risultanze, definire eventualmente un nuovo valore”, occorrendo quindi poi fare riferimento a valori reali da accertare successivamente. Inoltre lo scopo di tutto il sistema è quello di incentivare la produzione di energia attraverso impianti che raggiungano realmente dati livelli di efficienza, così che determinare l’energia assorbita dai servizi ausiliari in una percentuale forfetaria significa riconoscere un incentivo ulteriore, perchè comporta che la corrispondente percentuale fissa della produzione residua possa beneficiare per ciò solo del prezzo di cessione agevolato, e comporta che tale incentivo ulteriore sia scollegato dall’efficienza reale dell’impianto. A ciò andava aggiunto che il concetto di “energia assorbita dai servizi ausiliari” era stato oggetto di una serie di interventi normativi dell’Autorità, che lo hanno definito come risultato di un calcolo effettivo sulle prestazioni dell’impianto, e non come grandezza forfetaria, e tali interventi entrano in ogni caso a far parte del contenuto delle convenzioni private ai sensi dell’art. 1374 c.c..

In virtù dei poteri assegnati dalla L. n. 481 del 1995, all’Autorità di settore, doveva reputarsi che quest’ultima fosse titolare del potere regolamentare, di definire la nozione di energia assorbita dai servizi ausiliari come avvenuto nella propria Delib. 9 gennaio 2006, n. 2.

Trattasi però di una definizione che si correla a grandezze reali, e non forfetarie, con un’operazione interpretativa che rimane sicuramente all’interno delle previsioni di legge.

Inoltre, emergeva che la previsione contrattuale in esame non fosse mai stata applicata, perchè non risultava che il calcolo degli incentivi fosse stato eseguito in base a criteri forfetari.

Anche il secondo motivo di appello era disatteso.

Richiamata la nozione di QSI, la sentenza rilevava che la sua corretta delimitazione era avvenuta da parte dell’Autorità nell’esercizio dei poteri regolamentari assegnatigli dalla legge.

Il presunto principio di intangibilità delle iniziative prescelte non permetteva però di invocarne l’inapplicabilità all’appellante, in quanto la Delib. n. 188 del 2006, con cui l’Autorità ha fissato nel 5% dell’energia primaria annualmente immessa nell’impianto la sua misura, si riferisce in generale a tutti gli impianti di generazione, e non vi sono ragioni per pensare che essa intenda eccettuare le iniziative prescelte. Di conseguenza, la società appellante avrebbe dovuto impugnare nei termini la Delib. stessa, deducendone l’asserita illegittimità, il che non constava. Nè poteva invocarsi il potere di disapplicazione della Delib. de qua palesandosi la stessa legittima.

Era poi rigettato anche il terzo motivo, in quanto le critiche mosse alle modalità con le quali si era disposto il recupero delle somme erano smentite dai risultati raggiunti dalla verificazione, facendo seguire, in motivazione, una puntuale ricostruzione delle modalità di indagine e delle anomalie riscontrate nell’impianto (presenza di un unico misuratore di gas prelevato dalla rete, senza distinzione tra i due impianti). Le indagini svolte consentivano di affermare che per le annualità interessate dalla richiesta di recupero risultava superato il limite della QSI, non potendosi quindi ritenere illogico ovvero abnorme l’apprezzamento dell’Autorità.

Era, infine, disatteso anche il quarto motivo, secondo il quale l’applicazione della meno favorevole tariffa a ore piene e ore vuote nel caso di superamento della QSI sarebbe illegittima. Il D.M. 4 agosto 1994, nell’aggiungere al provvedimento CIP 6/92 il punto 12 bis, che prevede il criterio per cui, in caso di superamento della QSI, si applica il prezzo a ore piene e a ore vuote, non determina direttamente tale prezzo, ma aggiungendo un punto 12 ter allo stesso titolo II del provvedimento, si limita a prevedere la formula per calcolarlo. Tale formula però presuppone che dell’impianto sia noto, per essergli stato attribuito dal Ministero, l’indice energetico, il che però non è per l’impianto per cui è causa. Ciò posto, l’Autorità è intervenuta sul punto con un chiarimento del 25 giugno 2010 che, in sintesi estrema, prevede in questo caso di applicare le tariffe previste per gli impianti di tal tipo nelle tabelle originariamente allegate al provvedimento CIP 6/92, aggiornate per l’anno di riferimento.

Tale operazione ha costituito effettivamente un chiarimento che interpreta la disciplina esistente, traendo la determinazione del prezzo, che comunque si sarebbe dovuta eseguire, solo e unicamente dagli elementi già presenti nel sistema, non essendo pensabile che per una circostanza casuale, come la mancata attribuzione dell’indice energetico, tutta la disciplina del punto 12 del titolo II del provvedimento CIP 6/02 risultasse nella specie inapplicabile.

2. Per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato Tampieri Energie S.r.l. ha proposto ricorso, con atto notificato il 6 settembre 2019, sulla base di un unico motivo, articolato in tre punti.

ARERA e CSEA hanno resistito con controricorso.

Anche GSE S.p.A. ha resistito con controricorso.

In prossimità dell’udienza tutte le parti hanno depositato memorie.

3. Con il motivo di ricorso si denuncia il difetto di giurisdizione (art. 111 Cost., art. 362 c.p.c. e art. 110 cod. proc. amm.). Violazione dei limiti esterni della giurisdizione del Giudice Amministrativo. Eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata al legislatore.

Nel rigettare il primo, il secondo ed il quarto motivo di appello il Consiglio di Stato ha nella sostanza invaso la sfera riservata al legislatore, pervenendo alla decisione sulla base di nuove disposizioni dallo stesso create, esorbitando dall’attività interpretativa riservata all’autorità giudiziaria.

Quanto al primo motivo di appello, relativo al QSI, vi sarebbe un diniego di giustizia, in quanto al rapporto convenzionale tra la ricorrente ed il GSE, risalente nei tempo, non poteva estendersi il valore del 5% del QSI, come fissato dalla Delib. n. 188 del 2006, in violazione del principio di intangibilità delle iniziative prescelte di cui alla L. n. 481 del 1995, art. 3, comma 7, essendo invece necessario individuare un’espressa previsione derogatoria e di carattere retroattivo.

L’interpretazione del giudice di appello ha quindi invaso la competenza riservata la legislatore.

Con un secondo punto, si denuncia l’eccesso di potere giurisdizionale in relazione al secondo motivo di appello relativo al valore del energia assorbita per i servizi ausiliari.

La sentenza impugnata ha arbitrariamente e d’imperio sostituito la percentuale forfetaria del 2,5% come concordata nella convenzione con il valore di energia effettivamente consumata.

La determinazione convenzionale della detta percentuale era insuscettibile di rivalutazione, stante la specifica norma contenuta nella L. n. 481 del 1995, ed espressamente riservata alle cc.dd. iniziative prescelte.

Il terzo punto del motivo, denuncia l’eccesso di potere giurisdizionale in relazione al quarto motivo di appello, e sempre in merito al QSI.

La sentenza impugnata ha ritenuto che dovesse farsi riferimento al chiarimento dell’Autorità del giugno del 2010, al fine di ovviare alla mancata determinazione dell’indice energetico per l’impianto per cui è causa.

In tal modo il giudice amministrativo ha creato dal nulla la norma applicabile alla decisione, non potendo il detto chiarimento operare anche per regolare situazioni preesistenti. Infine, ed in via del tutto subordinata, la ricorrente chiede disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia al fine di verificare la compatibilità della normativa di settore, come interpretata dal Consiglio di Stato con i principi di stabilità degli incentivi e di tutela dell’affidamento degli operatori economici di settore.

4.1 Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità ed improcedibilità del ricorso sollevata dalle controricorrenti ARERA e CSEA per la pretesa violazione dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, stante l’omessa specifica indicazione degli atti processuali sui quali il ricorso si fonda e per il mancato deposito degli atti processuali e dei documenti sui quali del pari il ricorso si fonda, ritenendo la Corte che il ricorso soddisfi i requisiti imposti dalle norme invocate dalle controparti.

4.2 Va del pari disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa di GSE in quanto, avendo il Consiglio di Stato interamente confermato la decisione del TAR, i pretesi vizi di eccesso di potere giurisdizionale andavano denunciati già con l’appello, non potendo quindi essere evidenziati per la prima volta con la proposizione del presente ricorso, dovendo pertanto ritenersi formato un giudicato implicito ai sensi dell’art. 9 cod. proc. amm..

Va richiamata la giurisprudenza di questa Corte che, anche di recente, ha ribadito che (Cass. n. 19084/2020) non è configurabile un giudicato implicito sulla giurisdizione in relazione ad una sentenza del giudice speciale di primo grado che sia astrattamente affetta dal vizio di eccesso di potere giurisdizionale, poichè all’interno del plesso giurisdizionale della Corte dei conti e del Consiglio di Stato, tale vizio non dà luogo ad un capo autonomo sulla giurisdizione autonomamente impugnabile, ma si traduce in una questione di merito del cui esame il giudice speciale di secondo grado viene investito con la proposizione dell’appello; pertanto, l’interesse a ricorrere alle Sezioni Unite potrà sorgere esclusivamente rispetto alla sentenza d’appello che, essendo espressione dell’organo di vertice del relativo plesso giurisdizionale speciale, è anche la sola suscettibile di arrecare un “vulnus” all’integrità della sfera delle attribuzioni degli altri poteri, amministrativo e legislativo (conf. Cass. n. 23899/2020, quanto alla giurisdizione contabile).

5. Il ricorso è inammissibile.

La giurisprudenza di questa Corte è consolidata nell’affermare che (cfr. ex multis Cass. S.U. n. 29082/2019) non è configurabile l’eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice speciale, censurabile in Cassazione, quando sia contestato un “error in iudicando”, atteso che, come chiarito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 6 del 2018, l’eccesso di potere giudiziario, denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, deve essere riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, quando il giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento) ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici; ne consegue che il controllo di giurisdizione non può estendersi al sindacato di sentenze cui pur si contesti di essere abnormi o anomale ovvero di essere incorse in uno stravolgimento delle norme di riferimento (conf. Cass. S.U. n. 32175/2018, a mente della quale l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente,ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete; Cass. S.U. n. 16974/2018 che ribadisce che la mancata o inesatta applicazione di una norma di legge da parte del giudice amministrativo integra, al più, un “error in iudicando”, ma non dà luogo alla creazione di una norma inesistente, comportante

un’invasione della sfera di attribuzione del potere legislativo sindacabile dalla Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1).

Non ricorre quindi l’eccesso di potere giurisdizionale quando il giudice amministrativo si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto, anche se questa abbia desunto, non dal tenore letterale delle singole disposizioni, ma dalla ratio che il loro coordinamento sistematico disvela, tale operazione ermeneutica potendo dar luogo, tutt’al più, ad un error in iudicando, non alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione del giudice speciale (Cass., Sez. U., 1 febbraio 2016, n. 1840; Cass., Sez. U., 21 marzo 2017, n. 7157; Cass., Sez. U., 27 marzo 2017, n. 7758; Cass., Sez. U., 10 aprile 2017, n. 9147; Cass., Sez. U., 20 aprile 2017, n. 9967; Cass., Sez. U., 4 luglio 2017, n. 16417; Cass., Sez. U., 24 luglio 2017, n. 18175; Cass., Sez. U., 5 giugno 2018, n. 14437; Cass., Sez. U., 27 giugno 2018, n. 16957; Cass., Sez. U., 27 giugno 2018, n. 16974; Cass., Sez. U., 30 luglio 2018, n. 20168).

Tale principio è stato poi ancor più di recente confermato da Cass. S.U. n. 27770/2020, nella cui motivazione, oltre che ricordarsi che il controllo del limite esterno della giurisdizione, che l’art. 111 Cost., comma 8, affida alla Corte di Cassazione, non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errores in iudicando o errores in procedendo (Cass. S.U. n. 19168/2020), ha concordato con le conclusioni del Procuratore Generale, rese in quel procedimento, a mente delle quali l’eccesso di potere giurisdizionale, idoneo ad essere denunciato per la assunta invasione della sfera del legislatore, deve rappresentare una “evenienza estrema e al contempo marginale nell’esperienza del diritto, che è nella legge ma anche nell’applicazione ed interpretazione che ne danno i giudici”; ragion per cui se il giudice amministrativo ha compiuto un’attività ricostruttiva del sistema interpretando la norma in un certo senso, l’eventuale errore dallo stesso commesso potrà, al più, ridondare in un error in iudicando, ma non trasmodare nell’eccesso di potere che abilita le Sezioni Unite ad intervenire.

E’ stato altresì precisato come su tale conclusione non può avere incidenza la rimessione alla Corte di giustizia che queste Sezioni Unite hanno compiuto con l’ordinanza 18 settembre 2020, n. 19598, posto che le questioni interpretative che il Giudice Europeo è stato chiamato ad affrontare riguardano il più ristretto ambito del diritto dell’Unione Europea, che esula dal caso odierno se non per quanto si dirà in prosieguo.

La contestazione che le censure in esame pongono attengono invece alla corretta interpretazione della sorte delle convenzioni concernenti le cc.dd. iniziative prescelte come delineate della L. n. 481 del 1995, art. 3, comma 7, ed alla conclusione raggiunta dal Consiglio di Stato secondo cui la clausola di cui alla convenzione conclusa dalla ricorrente, quanto alla determinazione forfetaria della percentuale di energia per servizi ausiliari, oltre a non risultare vincolante per l’Autorità di settore, era evidentemente suscettibile di una rideterminazione, sia per il tenore letterale delle espressioni utilizzate dai contraenti (che avevano fatto uso dell’aggettivo “provvisori” per qualificare la quantificazione percentuale operata in contratto) sia per l’esigenza di carattere sistematico, quale ricavabile dalla ratio sottesa alla legislazione relativa all’incentivazione della produzione di energia attraverso combustibili diversi da quelli fossili, di assicurare che l’incentivo sia correlato a “grandezze reali” e non a calcoli di natura forfetaria, che tradirebbero la finalità complessiva del sistema. Analoghe considerazioni vanno svolte quanto al tema del QSI ed alla sua determinazione sulla base della Delib. n. 188 del 2006, dell’Autorità, rientrando nell’esercizio del potere di interpretazione delle norme, senza che vi sia un travalicamento della funzione giurisdizionale, la conclusione per cui il regime di favore accordato alle iniziative prescelte non poteva spingersi sino al punto da rendere le stesse immuni da ogni potere regolamentare dell’Autorità, finalizzato sempre a dare concreta attuazione al principio secondo cui deve riscontrarsi l’effettiva produzione di energia da parte degli impianti incentivabili, al netto anche del consumo di energia derivante da combustibili fossili, strumentale al funzionamento stesso dell’impianto.

Del pari costituisce legittimo esercizio di potere di interpretazione delle norme (e senza che questa Corte possa essere chiamata a valutare la correttezza o meno della conclusione in diritto raggiunta), l’affermazione secondo cui l’applicazione della tariffa a ore piene ed ore vuote, scaturente dal superamento del QSI sia stata legittimamente assicurata tramite il chiarimento dell’autorità del 25 giugno 2010, che ha ritenuto di applicare le tariffe previste per gli impianti con caratteristiche analoghe a quello della ricorrente, sebbene quest’ultimo non avesse ricevuto uno specifico indice energetico.

5.1 In merito, infine, alla sollecitazione della ricorrente ad operare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, formulata a pag. 23 del ricorso e reiterata nelle memorie, rileva la Corte che la stessa si palesa del tutto generica, mancando una puntuale indicazione dei principi e delle norme di diritto comunitario con i quali la soluzione del giudice amministravo entrerebbe in contrasto o sarebbe incompatibile.

Nè appare idoneo a specificare i termini della questione che legittimerebbe il rinvio pregiudiziale il richiamo alla questione rimessa invece da Tar Lazio sez. III ter, n. 4054 del 2019 (peraltro nemmeno riprodotta con sufficiente precisione in ricorso), atteso che nella vicenda richiamata.. si è rimesso alla Corte di Giustizia il quesito circa la portata ostativa del diritto dell’Unione Europea all’applicazione di una disposizione nazionale, come quella di cui al D.L. n. 91 del 2014, art. 26, commi 2 e 3, come convertito dalla L. n. 116 del 2014, che riduce ovvero ritarda in modo significativo la corresponsione degli incentivi già concessi per legge e definiti in base ad apposite convenzioni sottoscritte dai produttori di energia elettrica da conversione fotovoltaica con il Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., società pubblica a tal funzione preposta, laddove nella fattispecie si verte in un’ipotesi in cui è stato riscontrato che gli incentivi non spettavano nella misura richiesta ab origine, per l’assenza dei presupposti di funzionalità dell’impianto, ai quali la legge li condiziona.

6. Il ricorso è quindi inammissibile.

5. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

6. Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

PQM

La Corte dichiara il ricorso inammissibile e condanna la ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalle controricorrenti, che liquida per le parti assistite dall’Avvocatura dello Stato in complessivi Euro 15.000,00, oltre spese prenotate a debito, e per il GSE in complessivi Euro 15.200,00 di cui Euro per compensi, oltre ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 16 aprile 2021