Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10097 del 28/05/2020

Cassazione civile sez. I, 28/05/2020, (ud. 15/01/2020, dep. 28/05/2020), n.10097

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – rel. Consigliere –

Dott. CARADONNA Lunella – Consigliere –

Dott. FIDANZIA Andrea – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 26940/2017 proposto da:

Intesa San Paolo Spa, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma, L.go Di Torre Argentina

n. 11, presso lo studio dell’avvocato Martella Dario che la

rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

V. Costruzioni Srl in Liquidazione, in persona del liquidatore

pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Sirte, 43,

presso lo studio dell’avvocato De Carolis Alberto che lo rappresenta

e difende, giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 6258/2017 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 05/10/2017;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

15/01/2020 dal Cons. Dott. TERRUSI FRANCESCO.

Fatto

RILEVATO

che:

la corte d’appello di Roma, con sentenza in data 5-10-2017, ha respinto l’impugnazione proposta da Intesa San Paolo s.p.a. contro, da un lato, l’ordinanza ex art. 186-quater c.p.c., emessa dal tribunale di Roma in favore di V. Costruzioni s.p.a., per la restituzione della somma di Euro 333.152,33 oltre accessori in conseguenza della dichiarata nullità delle pattuizioni concernenti il c/c n. (OMISSIS) e i relativi conti di servizio, e contro, dall’altro, la sentenza del medesimo tribunale che, confermando l’ordinanza, aveva respinto le ulteriori domande della medesima V. Costruzioni;

premesso che l’ordinanza, essendo mancata una manifestazione di volontà dell’intimata di veder pronunciata la sentenza, doveva valere come sentenza non definitiva, la corte d’appello ha osservato e ritenuto che la ricostruzione del saldo era stata correttamente desunta dalla c.t.u., la quale aveva preso in considerazione i documenti acquisiti presso la banca a seguito di ordine di esibizione implicitamente e ritualmente impartito su istanza della società attrice; a sua volta il capo della sentenza confermativo dell’ordinanza ex art. 186-quater, dovevasi considerare “tamquam non esset per effetto del giudicato interno formatosi al riguardo”;

Intesa San Paolo ha proposto ricorso per cassazione sorretto da sei motivi;

la società V. Costruzioni ha replicato con controricorso;

le parti hanno depositato memorie.

Diritto

CONSIDERATO

che:

I. – col primo mezzo la ricorrente denunzia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, l’omesso esame di fatto decisivo, con riferimento alla questione afferente “la natura imperativa implicita dell’ordinanza dell’8-7-2008”, con la quale il tribunale di Roma aveva disposto la c.t.u. contabile;

il motivo è inammissibile in quanto il vizio riconducibile all’art. 360 c.p.c., n. 5, può attenere esclusivamente all’accertamento e alla valutazione dei fatti rilevanti ai fini della decisione sul merito della controversia, non anche – direttamente o mediatamente – ai profili relativi all’osservanza delle norme processuali; codesti attengono ad asseriti errori di diritto (in procedendo o de iure procedendi), rispetto ai quali la Corte di cassazione è giudice del fatto, alla condizione che la censura sia formulata in coerenza con la tipologia di errore denunziabile;

II. – col secondo motivo è dedotta la violazione dell’art. 210 c.p.c. e artt. 2220 e 2697 c.c., per avere la sentenza considerato legittimo l’ordine di esibizione “implicito”; la ricorrente in questo caso sostiene che l’ordine sia stato reso in violazione delle norme afferenti, che ne postulerebbero un contenuto necessariamente esplicito specifico e inequivoco, e in violazione delle norme relative all’assunzione della prova, alla ripartizione del relativo onere e all’obbligo della società di conservare le scritture contabili;

il motivo è infondato;

III. – in appello la banca aveva dedotto la violazione dell’art. 210 c.p.c. in rapporto alla decisione assunta dal tribunale con l’ordinanza istruttoria; ciò in quanto la relativa istanza era stata formulata genericamente, cosicchè l’ordinanza ex art. 186-quater c.p.c., si era al dunque basata su una c.t.u. che aveva preso in esame documenti contabili non prodotti dalla parte onerata di conservare le scritture;

la corte d’appello ha invece osservato che la V. Costruzioni “dopo aver prodotto parte della documentazione contabile aveva richiesto fin dall’atto di citazione l’emissione di un ordine di esibizione reiterando tale richiesta nel termine di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6, n. 2”; e a sua volta il tribunale aveva disposto con ordinanza in data 8-7-2008 una c.t.u. contabile “sulla scorta della documentazione depositata dalle parti nonchè acquisendo presso l’istituto convenuto gli estratti conto come ricevuti dal cliente anche in relazione ai conti collegati”;

in tal guisa la corte d’appello ha ritenuto la decisione suffragata dall’ordine di esibizione, poichè codesto era stato dal tribunale emesso “implicitamente”; infatti prima del giudizio (con istanze del 28-9-2006 e del 6-10-2006 da interpretare secondo buona fede) era stata chiesta dalla società, ai sensi del D.Lgs. n. 383 del 1993 (cd. T.u.b.), tutta la documentazione necessaria a determinare il rapporto di dare-avere tra le parti;

IV. – ora l’ordine di esibizione di un documento ex art. 210 c.p.c., è rimesso al potere discrezionale del giudice di merito (ex aliis Cass. n. 19054-03, Cass. n. 2262-06) e richiede, quale requisito di ammissibilità, soltanto che sia certa l’esistenza del documento medesimo e vi sia stata l’indicazione, dalla parte che sollecita l’ordine, di elementi idonei a renderlo attuabile (v. per tutte Cass. n. 23120-10); dopodichè, sussistendo tali presupposti, la legittimità dell’ordine di esibizione può desumersi anche implicitamente, dal contesto della motivazione della sentenza, non essendo necessario che il giudice motivi l’esercizio di tale potere (v. Cass. n. 2772-03);

ciò conferma che l’adozione dell’ordine, a differenza di quanto sostenuto nel ricorso, ben può esser ritenuta implicita dal giudice del gravame (come nella specie ha fatto la corte d’appello); e non ha fondamento la censura con la quale in questa sede si assume che l’ordine sia stato impartito in forma esplorativa: invero il riferimento all’avverbio “implicitamente” – che si rinviene nella motivazione della sentenza gravata – non può essere inteso nell’ottica della censura prospettata dalla banca, come cioè indicativo di un’indeterminatezza oggettiva dell’ordine che l’impugnata sentenza ha ritenuto esser stato impartito; non può esserlo perchè dalla motivazione si evince che l’ordine – per quanto implicitamente – era da correlare a una reiterata richiesta della parte circa la consegna della documentazione necessaria per la ricostruzione del saldo dei conti in essere con la banca;

V. – non può affermarsi neppure che sia stato violato l’ambito dell’art. 210 c.p.c., in rapporto all’onere della prova;

certamente l’esibizione non può essere usata per supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova; ma ciò non è accaduto nel caso di specie, poichè dalla motivazione della sentenza ancora si evince che la parte istante aveva fatto preventiva richiesta alla banca di copia (tra l’altro e giustappunto) proprio degli estratti, al fine di poter assolvere l’onere del ricalcolo delle competenze e della eventuale impugnazione del saldo;

secondo la ricostruzione dei fatti desumibile dalla sentenza impugnata, l’istanza di esibizione si collegava dunque a quella già avanzata in sede stragiudiziale ai sensi dell’art. 119, comma 4, del T.u.b., rimasta inadempiuta da parte della banca; la quale richiesta stragiudiziale, necessariamente interpretabile secondo buona fede, aveva avuto per oggetto documenti specificamente individuabili (v. di recente Cass. n. 13277-18), la cui acquisizione al processo era necessaria per la decisione della causa;

tanto basta a giustificare sia la natura non esplorativa della medesima istanza, chè tale è stata valutata dal giudice del merito con apprezzamento non sindacabile in sede di legittimità, sia la circostanza che l’attrice abbia chiesto in causa l’ordine di esibizione;

VI. – coi motivi terzo e quarto, tra loro connessi, la ricorrente denunzia rispettivamente: (i) la violazione degli artt. 194, 198 e 210 c.p.c., in relazione ai poteri concretamente delegabili al c.t.u., essendo nella specie mancato il consenso delle parti all’acquisizione di documenti fuori del processo; (ii) la violazione dell’art. 119, comma 4, del T.u.b., artt. 183 e 184-bis c.p.c., artt. 1366, 1375 e 2220 c.c., oltre all’omesso esame di fatto decisivo, essendo stata consentita la tardiva acquisizione di documenti in verità mai richiesti dalla parte: a dire della banca non era stato fatto alcun riferimento, nell’istanza di parte richiamata dalla corte territoriale, agli estratti del conto n. (OMISSIS), sicchè il criterio ermeneutico di buona fede non avrebbe potuto avere base nella richiesta di estratti conto, poichè questa in verità non era stata avanzata;

VII. – il terzo motivo è infondato;

l’acquisizione dei documenti è avvenuta col supporto dell’ordine di esibizione, che la corte d’appello ha considerato legittimamente impartito; ne consegue che la ricorrente non ha agio di invocare, a fondamento dell’esame delegato al c.t.u., il consenso delle parti (art. 198 c.p.c.);

VIII. – il quarto motivo è inammissibile sotto entrambi i profili;

va ribadito che l’acquisizione è avvenuta previa esibizione disposta dal giudice;

è allora per questa parte risolutivo considerare che la corte d’appello, con affermazione non direttamente censurata, ha sottolineato che la V. Costruzioni aveva chiesto l’ordine di esibizione tempestivamente, “fin dalla citazione”, e che aveva “reiterato tale richiesta nel termine di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6, n. 2”;

il motivo, sotto spoglie del vizio di motivazione, concretamente postula un sindacato di fatto in ordine al contenuto della richiesta stragiudiziale, che la corte del merito ha ritenuto suscettibile di essere interpretata come comprensiva anche degli estratti del conto n. (OMISSIS);

IX. – col quinto mezzo, è dedotta la violazione degli artt. 1322 e 1852 c.c. e art. 112 c.p.c., per avere la corte del merito reso la decisione anche in rapporto al conto anticipi n. (OMISSIS), il quale invece – caratterizzato come contratto innominato misto con elementi sia dell’anticipazione bancaria che dello sconto – aveva ricevuto una propria distinta regolamentazione contabile rispetto al conto principale e non era stato incluso nella domanda;

in definitiva secondo la ricorrente la corte territoriale, rendendo la decisione anche su codesto separato conto, avrebbe violato l’art. 112 c.p.c.;

il motivo è inammissibile per difetto di autosufficienza;

era onere della ricorrente riprodurre puntualmente la domanda che era stata formulata dall’attrice;

nel ricorso per cassazione, ai fini della ammissibilità del motivo con il quale si lamenta un vizio del procedimento per erronea individuazione del “chiesto”, ai sensi dell’art. 112 c.p.c., è necessario che il ricorrente, alla luce del principio di autosufficienza dell’impugnazione, indichi specificamente le espressioni impiegate onde formulare la domanda (v. Cass. n. 10605-10), così da consentire alla Corte di Cassazione di svolgere la verifica a essa direttamente demandata quale giudice della fattispecie processuale;

come chiarito anche dalle sezioni unite, la denunzia di un vizio che comporti la nullità del procedimento o della sentenza impugnata, sostanziandosi nel compimento di un’attività deviante rispetto a un modello legale rigorosamente prescritto dal legislatore, determina che il giudice di legittimità non debba limitare la propria cognizione all’esame della sufficienza e logicità della motivazione con cui il giudice di merito ha vagliato la questione, ma è investito del potere di esaminare direttamente gli atti e i documenti sui quali il ricorso si fonda, “purchè la censura sia stata proposta dal ricorrente in conformità alle regole fissate al riguardo dal codice di rito (ed oggi quindi, in particolare, in conformità alle prescrizioni dettate dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4)” (v. Cass. Sez. U n. 8077-12);

ciò suppone, giustappunto, che siano innanzi tutto riportati nel ricorso le parti salienti dell’atto da valutare e di quelli eventualmente a esso collegati, cosa che nella specie non è stata fatta, essendosi la ricorrente limitata a riprodurre alcuni stralci dell’appello (pag. 5 e 17) dopo un’iniziale (e oltre tutto parziale) riferimento al solo petitum formale immediato di cui alla citazione introduttiva (pag. 2);

X. – col sesto mezzo, infine, la ricorrente denunzia un vizio di omissione di pronuncia (violazione degli artt. 112, 186-quater e 329 c.p.c.) rispetto al motivo d’appello col quale era stata contestata la sentenza del tribunale nel capo confermativo dell’ordinanza ex art. 186-quater;

nello specifico assume che il riferimento della corte territoriale al giudicato interno sarebbe errato, poichè l’ordinanza era stata a sua volta impugnata;

il motivo è inammissibile per difetto di interesse, anche se la motivazione della sentenza deve essere corretta;

da essa si evince, ed è confermato nel ricorso, che il tribunale di Roma aveva emesso l’ordinanza ex art. 186-quater, solo in relazione ad alcune domande; dopodichè la parte intimata non aveva manifestato la volontà di veder pronunciata la sentenza; nonostante l’ordinanza fosse stata impugnata con l’appello, il tribunale aveva altresì pronunciato sentenza confermando l’ordinanza e rigettando le residue domande;

la sentenza suddetta era stata impugnata dalla banca solo nel capo confermativo dell’ordinanza, per vizi processuali (nel ricorso indicati come di ultrapetizione e violazione del ne bis in idem); XI. – ora la corte d’appello ha premesso che l’ordinanza aveva “acquisito il valore di una sentenza non definitiva” e ha osservato che la conferma era da ritenere “tamquam non esset per effetto del giudicato interno formatosi al riguardo”;

il riferimento al giudicato interno è privo di costrutto, visto che l’ordinanza era stata a sua volta impugnata;

l’assunto qualificatorio è pure errato poichè l’ordinanza ex art. 186-quater c.p.c., che pronuncia – come nella specie su alcune domande o su alcuni capi della domanda, se poi è la sentenza è rinunciata produce gli effetti di una sentenza definitiva sull’intero oggetto del giudizio, non quelli di una sentenza non definitiva; ne segue che le parti possono (e debbono) impugnarla in ragione del loro interesse a una diversa pronuncia, e il giudice di secondo grado, se richiesto, deve provvedere anche sulle domande o sui capi della domanda in relazione ai quali è mancata una decisione di merito mediante l’ordinanza post-istruttoria suddetta (v. Cass. n. 20693-16, Cass. n. 23313-07);

nel caso concreto il tribunale semplicemente non poteva pronunciare la sentenza in quanto la lite era stata definita mediante l’ordinanza post-istruttoria;

la sentenza del tribunale era così semplicemente nulla, essendosi il tribunale mediante ordinanza post-istruttoria spogliato della potestà decisionale sull’intero giudizio;

tuttavia l’appello, limitato a contestare il solo vizio processuale, avrebbe dovuto esser (non rigettato ma) dichiarato inammissibile in parte qua, non essendo state formulate censure avverso le statuizioni di merito contenute nella sentenza detta; difatti l’impugnazione con la quale l’appellante si limiti a dedurre soltanto vizi di rito avverso una pronuncia che abbia deciso anche nel merito, è ammessa solo ove i vizi denunciati sarebbero tali da comportare, se fondati, una rimessione al primo giudice ai sensi degli artt. 353 e 354 c.p.c. (v. Cass. n. 2053-10, Cass. n. 6031-07), e codesta situazione non era ravvisabile nel caso di specie;

in poche parole: l’appello avverso la sentenza avrebbe dovuto dichiararsi inammissibile e peraltro la ricorrente non ha interesse alla mera sostituzione della formula processuale, essendo rimasta vittoriosa in forza delle statuizioni di rigetto;

le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese processuali, che liquida in Euro 8.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori e rimborso forfetario di spese generali nella percentuale massima di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello relativo al ricorso.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 15 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 28 maggio 2020

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