Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10085 del 28/05/2020

Cassazione civile sez. un., 28/05/2020, (ud. 18/02/2020, dep. 28/05/2020), n.10085

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente f.f. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez. –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 36255-2018 proposto da:

CONSORZIO NAZIONALE COOPERATIVA PLURISERVIZI – ATTIVITA’ A 360 – SOC.

COOP., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 284, presso lo

studio dell’avvocato CARLO MALINCONICO, che lo rappresenta e

difende;

– ricorrente –

contro

TEDESCHI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE 2,

presso lo studio dell’avvocato ANGELO CLARIZIA, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati GAETANO ZURLO, LUCA ALBANESE ed

ENZO PERRETTINI;

R.F.I. – RETE FERROVIARIA S.P.A., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

VITTORIO VENETO 108, presso lo studio dell’avvocato GIAMPAOLO ROSSI,

che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati FRANCESCO

ROSSI e SERGIO COCCIA;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 5235/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 06/09/2018.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

18/02/2020 dal Consigliere MAURO DI MARZIO.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – All’esito di una procedura di appalto indetta da R.F.I. S.p.A., concernente 17 lotti individuati su base geografica, il Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi – attività a 360 – soc. coop. si aggiudicò cinque lotti, tra i quali, in forza di provvedimento del 15 febbraio 2017, il lotto numero (OMISSIS), avente ad oggetto il servizio di pulizia e mantenimento del decoro di locali e aree aperte al pubblico della società nel Comune di Roma per un importo complessivo di Euro 23.348.310,00.

2. – Il provvedimento di aggiudicazione, con riguardo al lotto numero 13, fu impugnato dinanzi al Tar Lazio da Tedeschi S.r.l., collocata in graduatoria in posizione immediatamente successiva all’aggiudicataria, nei confronti del Consorzio, di R.F.I. S.p.A., nonchè di Labor soc. coop. a r.l., Tirreno Società Cooperativa di lavoro, Società Cooperativa Fattorini Stazioni Porta Nuova e Porta Susa So.Co.Fat. soc. coop., cooperative, queste, in precedenza indicate dal Consorzio quali consorziate esecutrici.

3. – Nel contraddittorio con il Consorzio e con R.F.I. S.p.A., contumaci le altre tre cooperative, il giudice amministrativo adito accolse taluni dei motivi di ricorso, dichiarando l’illegittimità della mancata esclusione del Consorzio dalla procedura ed annullando l’aggiudicazione del lotto (OMISSIS).

Ritenne in breve il Tar:

– che le tre cooperative indicate dal Consorzio quali consorziate esecutrici, ossia Labor, Tirreno e So.Co.Fat., fossero prive dei requisiti di ordine generale relativi rispettivamente alla regolarità fiscale, alla regolarità contributiva ed all’inesistenza di procedure concorsuali in atto;

– che il Consorzio fosse anch’esso privo di un requisito di ordine generale a causa dell’esistenza di una sentenza penale, a carico del suo vicepresidente B., di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per omicidio colposo derivante dalla violazione di norme antinfortunistiche;

– che, a quest’ultimo riguardo, la stazione appaltante, R.F.I. S.p.A., aveva valutato la condanna penale come non incidente sul requisito di moralità professionale del Consorzio, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. c), ma non aveva invece operato alcuna valutazione con riferimento a quanto previsto dalla successiva lett. e) della medesima disposizione.

4. – Con sentenza del 5 settembre 2018 il Consiglio di Stato, nel contraddittorio con R.F.I. S.p.A., contumaci le ulteriori cooperative già menzionate, ha respinto l’appello principale proposto dal Consorzio e accolto quello incidentale di Tedeschi S.r.l..

Ha per quanto rileva osservato il Consiglio di Stato:

– che l’appello incidentale era fondato nella parte in cui lamentava l’obiettiva inidoneità, in concreto, della valutazione di rilevanza, ai fini della partecipazione alla procedura, della condanna penale già ricordata, dal momento che siffatta valutazione, necessariamente completa, esaustiva, pertinente ed effettiva, avrebbe richiesto una completa acquisizione degli elementi di giudizio, a partire dalla sentenza di condanna, in mancanza della quale non potevano apprezzarsi, se non genericamente ed in astratto, la natura dei reati ascritti, le concrete modalità di realizzazione della condotta delittuosa, le circostanze di fatto idonee a sorreggere la verifica quantitativa della gravità e quella qualitativa della rilevanza in vista della partecipazione alla procedura evidenziale;

– che, a fronte di una dichiarazione generica e non circostanziata, da parte del Consorzio, dell’esistenza della condanna penale, nonchè di un’istruttoria da parte del primo giudice incongrua e priva di effettività, l’ammissione alla procedura del Consorzio risultava illegittima, in quanto sorretta da un apprezzamento insufficiente dei requisiti generali di moralità professionale, incisi dalla vicenda penale;

– che a diverso avviso non poteva indurre la circostanza che il reato imputato fosse stato commesso nella qualità di legale rappresentante non del Consorzio ma di una distinta compagine sociale, giacchè, indipendentemente dalla riconducibilità della vicenda alla causa di esclusione di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. c) oppure alla lett. e) applicabile ratione temporis, l’incidenza, quantomeno a titolo potenziale, sul requisito soggettivo di moralità professionale riferito ad un soggetto che, pur all’esito delle dimissioni dalla carica di vicepresidente, risultava formalmente componente del consiglio di amministrazione del consorzio, avrebbe, in ogni caso, postulato, anche fuori di ogni pur evocato automatismo espulsivo, un concreto apprezzamento da parte della commissione giudicatrice, apprezzamento invece mancato sia con riguardo alla lett. c), sia con riguardo alla lett. e).

5. – Il Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi – attività a 360 – soc. coop. ricorre per due mezzi illustrati da memoria.

Tedeschi S.r.l. e R.F.I. S.p.A. resistono con distinti controricorsi e depositano memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Il ricorso contiene due motivi.

1.1. – Il primo motivo denuncia: “Difetto di giurisdizione (art. 111 Cost., comma 8; art. 360 c.p.c., n. 1, artt. 34 e 110 c.p.a.). Violazione dei limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 34, comma 2, artt. 41, 119 e 120, al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38 (rubricato “requisiti di ordine generale” dei soggetti partecipanti alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi”). Violazione dell’art. 97 Cost.. Eccesso di potere giurisdizionale”.

Sostiene in breve il Consorzio ricorrente che, con riguardo al rilievo della condanna penale, il giudice amministrativo avrebbe invaso la sfera riservata alla valutazione di merito della stazione appaltante. In particolare, la sentenza del Consiglio di Stato si incentrerebbe sulla “diretta valutazione della sentenza di patteggiamento” (pagina 17 del ricorso) a carico del B., quantunque l’art. 38 citato in rubrica preveda “una valutazione di competenza della stazione appaltante” (pagina 18), tanto più che la lett. e) della disposizione “non prevede la rilevanza di comportamenti tenuti da soggetti in un momento in cui essi non rappresentavano l’operatore economico partecipante alla gara” (pagina 18). In definitiva, mentre R.F.I. S.p.A. aveva valutato, nell’esercizio della propria discrezionalità, la condanna penale, ed aveva ritenuto che essa non costituisse motivo ostativo alla partecipazione alla procedura, sia con riguardo alla lett. c) che alla lett. e) della norma richiamata, il Tar prima e il Consiglio di Stato poi si erano sovrapposti alla stazione appaltante, così sconfinando nel campo riservato alla competenza dell’amministrazione.

1.2. – Il secondo motivo denuncia: “Difetto di giurisdizione sotto altro profilo sempre con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 1 e art. 110 c.p.a.. Violazione dei limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento all’omesso esame degli altri motivi di appello con riferimento alla posizione delle consorziate esecutrici”.

Si sostiene nel motivo che l’indebito sconfinamento della sentenza impugnata sarebbe confermato anche dal disposto assorbimento dei motivi di appello relativi alla posizione delle consorziate esecutrici, il che confermerebbe che il Consiglio di Stato avrebbe inteso escludere ogni successivo apprezzamento da parte della stazione appaltante in ordine all’incidenza della sentenza penale riguardante il B., dal momento che l’effetto del giudicato amministrativo sarebbe quello della definitiva esclusione del Consorzio appellante.

2. – Il ricorso è inammissibile.

2.1. – Il primo motivo è inammissibile.

In generale, i motivi inerenti alla giurisdizione ricomprendono le ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, che ricorrono anche quando il Consiglio di Stato eserciti la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), oltre che nell’ipotesi di diniego della giurisdizione sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento), nonchè in quella di difetto relativo di giurisdizione, configurabile quando il giudice amministrativo affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici (Cass., Sez. Un., 6 giugno 2017, n. 13976; Corte Cost. n. 6 del 2018).

Dunque, il Consorzio, nel sostenere che il Consiglio di Stato avrebbe invaso la sfera riservata alla valutazione di merito di R.F.I. S.p.A. in ordine alla sussistenza dei requisiti per la partecipazione alla procedura, prospetta un vizio astrattamente – e però solo astrattamente – riconducibile all’ambito di applicabilità dell’art. 362 c.p.c., comma 1.

Ma, in effetti, la censura muove da una lettura non aderente della sentenza impugnata, con la quale, contrariamente a quanto sostenuto dal Consorzio ricorrente, il Consiglio di Stato non si è affatto cimentato con la “diretta valutazione della sentenza di patteggiamento”, nè tantomeno si è ingerito nella verifica della sussistenza, in capo al Consorzio, dei presupposti di partecipazione alla procedura.

Viceversa, il Consiglio di Stato, considerata la disciplina in particolare dettata dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. c) ed e) nel testo applicabile – il quale escludeva dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ovvero dall’affidamento di subappalti e dalla stipula dei relativi contratti, i soggetti nei cui confronti fosse stata pronunciata sentenza di applicazione della pena su richiesta per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, tali da incidere sulla moralità professionale (lett. c), ovvero che avessero commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti da determinati dati (lett. e) – ha osservato che, al fine di conformarsi al precetto normativo, la verifica prescritta, con riguardo a ciascuna delle distinte previsioni ora ricordate, aveva da essere completa, esaustiva, pertinente ed effettiva.

Dopodichè ha aggiunto che, per converso, nonostante la genericità dell’indicazione del precedente penale da parte del Consorzio nella domanda di partecipazione alla procedura, la stazione appaltante prima ed il Tar poi non avevano proceduto al controllo prescritto dalla legge, che avrebbe richiesto anzitutto l’acquisizione della sentenza di condanna, indispensabile al fine di scrutinare, con la natura dei reati ascritti, le concrete modalità di realizzazione della condotta delittuosa, così da pervenire ad una effettiva verifica quantitativa della gravità del fatto, ed alla sua conseguente rilevanza in vista della partecipazione alla procedura evidenziale.

In breve, il Consiglio di Stato ha addebitato al Tar – il quale aveva in buona sostanza preso atto del provvedimento di R.F.I. S.p.A., dall’angolo visuale della lett. c), ritenendo però che la stazione appaltante non avesse esercitato alcun controllo nella prospettiva della lett. e) – di aver formulato il proprio giudizio senza essersi premurato di verificare il contenuto della sentenza penale, e di quant’altro eventualmente necessario ai fini di una adeguata ricostruzione del fatto che aveva condotto alla condanna, e, dunque, di non aver proceduto ad una disamina della questione, come si diceva, completa, esaustiva, pertinente ed effettiva.

L’ammissione del Consorzio, da parte di R.F.I. S.p.A., risultava quindi “illegittima, in quanto sorretta da insufficiente apprezzamento dei requisiti generali di moralità professionale, incisi dalla documentata vicenda penale” (foglio 11 della sentenza impugnata), senza che ciò abbia comportato alcuna presa di posizione sull’esito della disamina normativamente prescritta, e, cioè, senza affermare che la condanna penale fosse ostativa alla partecipazione alla procedura.

In definitiva, nell’addebitare al Consiglio di Stato di essersi ingerito nella valutazione di merito spettante all’amministrazione, il motivo attacca una ratio decidendi che nella sentenza impugnata non ricorre affatto, giacchè il Consiglio di Stato si è limitato a giudicare illegittima la valutazione del rilievo della condanna penale in mancanza di qualunque approfondimento in ordine alla sua effettiva sostanza.

2.2. – Anche il secondo motivo è inammissibile.

Il Consiglio di Stato, una volta constatata l’illegittimità del provvedimento impugnato, per essere stato omessa la necessaria verifica dell’effettiva consistenza del fatto addebitato in sede penale, ha ritenuto “assorbite le ulteriori ragioni di doglianza incentrate sulla posizione delle ditte consorziate indicate per l’esecuzione”: nel che non v’è nulla che possa essere riguardato neppure in astratto sotto il profilo della violazione dei limiti esterni della giurisdizione.

3. – Le spese seguono la soccombenza. Sussistono i presupposti per il raddoppio del contributo unificato.

PQM

dichiara inammissibile il ricorso e condanna la cooperativa ricorrente al rimborso, in favore di ciascuna delle società controricorrenti, delle spese sostenute per questo giudizio di legittimità, liquidate, quanto ad ognuna di esse, in complessivi Euro 22.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge, dando atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, che sussistono i presupposti per il versamento, a carico della parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 18 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 28 maggio 2020