Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10065 del 09/05/2011

Cassazione civile sez. un., 09/05/2011, (ud. 08/02/2011, dep. 09/05/2011), n.10065

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE LUCA Michele – Primo presidente f.f. –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di sezione –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – rel. Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MILANO, in persona del Rettore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende ope legis;

– ricorrente –

contro

B.L., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLA

VITE 7, presso lo studio dell’avvocato MASINI MARIA STEFANIA, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati ADA LUCIA DE CESARIS,

STEFANO NESPOR, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

contro

C.A.E., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato MANZI LUIGI,

che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati GRECO GUIDO,

MOSCARDINI MANUELA, per delega in calce al controricorso e ricorso

incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

e contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA, A.B.,

COMMISSIONE GIUDICATRICE della procedura di valutazione comparativa;

– intimati –

avverso la sentenza n. 4957/2009 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 18/08/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/02/2011 dal Consigliere Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO;

uditi gli avvocati Daniela GIACOBBE dell’Avvocatura Generale dello

Stato, Federica MANZI per delega dell’avvocato Luigi Manzi, Anna

MATTIOLI per delega dell’avvocato Maria Stefania Masini;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CICCOLO Pasquale Paolo Maria che ha concluso per l’inammissibilità o

rigetto del ricorso principale ed incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con D.R. 4 ottobre 2004, n. 2279 veniva indetto un bando di concorso per la valutazione comparativa per un posto di professore ordinario per il settore scientifico – disciplinare Med/18 – Chinirgia Generale.

All’esito di detta procedura di valutazione comparativa veniva dichiarato vincitore del concorso il Prof. A. ed idoneo, quale secondo classificato, il Prof. C.A. che precedeva in graduatoria l’altra candidata, Prof.ssa B. L., classificatasi terza.

Avverso il Decreto Rettorale di nomina proponeva però ricorso al Tar Lombardia la B., la quale contestava l’idoneità assegnata al secondo in graduatoria, ossia il C.A., deducendo l’illegittimità del giudizio, a quest’ultimo più favorevole, formulato dalla Commissione in sede di valutazione comparativa tra il docente da ultimo citato e l’originaria ricorrente. Si costituivano in giudizio sia l’Università degli Studi di Milano, sia il vincitore, sia il controinteressato, C. A..

Estromesso dal giudizio l’ A., la causa veniva decisa dal Tar con sentenza n. 2346/2007, con cui il giudice di primo grado annullava solo in parte la procedura di valutazione, per non essere stata effettuata la valutazione comparativa tra i candidati C.A. e B.. Restavano invece confermati sia la nomina del vincitore A., sia le fasi precedenti la valutazione comparativa, con specifico riguardo ai giudizi individuali e collegiali resi sui candidati. Il parziale annullamento della procedura veniva quindi disposta dal Tar al fine di ordinare la ripetizione della sola fase finale della valutazione comparativa tra B. e C.A., In esecuzione del dispositivo, l’Ateneo indiceva una seconda procedura di valutazione comparativa all’esito della quale la Commissione confermava l’idoneità del candidato C.A. rinviando per le motivazioni alle risultanze dei giudizi collegiali ed individuali e ai criteri selettivi individuati nel bando, con specifico riguardo alla maggiore congruità del profilo del candidato C.A. con il settore scientifico disciplinare in cui era stata bandita la procedura. Avverso tale rinnovata procedura, la B. avviava un nuovo giudizio (il secondo) dinanzi al Tar Lombardia per impugnarne l’esito della seconda valutazione comparativa. Resistevano in giudizio sia l’Università degli Studi di Milano che il controinteressato, il C.A.. Il Tar Lombardia, con sent. n. 1795/2008, accoglieva il ricorso e per l’effetto annullava lo stesso giudizio finale della Commissione, ritenendolo viziato con riferimento all’ordine di priorità assegnato ai criteri selettivi di valutazione; secondo il giudice di prime cure, infatti, la Commissione non aveva conferito “prevalenza al criterio dell’attività scientifica dei candidati (all’apparenza più favorevoli alla B.) rispetto a quello relativo all’attività didattica ed assistenziale”, ciò, sulla base della considerazione che i parametri individuati nel bando di concorso erano quelli fissati dal D.P.R. n. 117 del 2000, art. 4 essendo questi ultimi tutti attinenti al profilo scientifico del candidato.

Sia la prima, che la seconda sentenza del Tar Lombardia venivano impugnate con autonomi appelli innanzi al Consiglio di Stato.

I due giudizi, riuniti, sono stati decisi ad agosto 2009 con le due sentenze Consiglio di Stato, sez. 6^, n. 4957/2009 e n. 4960/2009.

In particolare, con la prima sentenza d’appello, la n. 4957/09, impugnata con autonomo ricorso innanzi a codesta Suprema Corte per gli stessi motivi di seguito indicati, il Consiglio di Stato ha confermato la prima decisione del Tar (sent. n. 2346/2007) per le seguenti ragioni:

non si sarebbero evinti nella valutazione finale i motivi della preferenza attribuita al C.A. stante una situazione di sostanziale parità dei candidati all’esito dei giudizi collegiati;

l’attività della B., quantunque settoriale, doveva ritenersi comunque congrua con il settore scientifico disciplinare della posizione messa e concorso (Med/18);

la B. era da ritenersi comunque in possesso del requisito di partecipazione alla “direzione di unità operativa complessa”, poichè la lettera èi conferimento d’incarico a direzione di unità semplice era stata rettificata nel 2003.

Nelle more, dovendo darsi esecuzione al secondo dispositivo di primo grado che aveva sancito il criterio della prevalenza dell’attività scientifica sugli altri criteri, è stata espletata una terza valutazione comparativa.

All’esito, pur avendo riguardo principalmente all’attività scientifica dei candidati in ottemperanza al giudicato, ritenendo quella della B., seppur ottima, troppo settoriale rispetto alla varietà proposta dal profilo dell’altro candidato, la Commissione riconfermava l’idoneità del C.A., tenendo in specifica considerazione il criterio di apprezzamento dell’attività scientifica dei candidati individuato al D.P.R. n. 117 del 2000, art. 4, comma 2, lett. e).

Ciò posto, la B. proponeva un nuovo ricorso dinanzi al Tar Lombardia e il giudizio veniva definito con sentenza alla stessa sfavorevole n. 5680/2009, già impugnata innanzi al Consiglio di Stato.

Avverso la sentenza n. 4957/2009, l’Università degli Studi di Milano ricorre, in via principale, per cassazione con un unico articolato motivo, e relativo quesito di diritto; resistono con controricorso la B. e il C.A. il quale propone ricorso incidentale con due motivi.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Ricorso principale Università degli Studi:

dopo aver affermato l’ammissibilità del ricorso ex art. 111 Cost., comma 8, L. n. 1034 del 1971, art. 36 avverso la decisione del Consiglio di Stato in esame “in quanto affetta da vizio per superamento dei limiti esterni della giurisdizione del Giudice amministrativo, per invasione della sfera di attribuzione della pubblica amministrazione”, si deduce violazione di detti limiti esterni della giurisdizione amministrativa per erronea applicazione del D.P.R. n. 117 del 2000, art. 4, commi 2, 3 e 4.

In particolare si censura, la decisione impugnata là dove ha affermato la sostanziale parità tra i candidati, l’assenza di una valutazione comparativa fatta dalla Commissione e la sussistenza della titolarità del requisito della direzione di unità operativa complessa da parte della B..

In proposito si ritiene: che la parità tra candidati è frutto di una valutazione di merito che non discende in alcun modo da una lettura dei verbali della Commissione ma è conseguenza di un travisamento delle conclusioni espresse dai commissari; che con tale valutazione di merito (sottratta al suo sindacato) il Collegio “ha deliberatamente rovesciato il giudizio negativo della Commissione”;

infine, che “il Consiglio di Stato si è sostituito alla Commissione nell’accertare la sussistenza di un requisito indispensabile ai fini della partecipazione al concorso della candidata B., ossia la direzione di un’unità operativa complessa”.

Ricorso incidentale del C.A.:

con il primo motivo si deduce: “eccesso di potere giurisdizionale, per violazione dei c.d. limiti esterni della giurisdizione amministrativa, con riferimento all’accoglimento del ricorso di primo grado, in relazione all’art. 111 Cost., comma 8, art. 360 c.p.c., n. 1 e art. 362 c.p.c. e R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 48 (si afferma in particolare che le pronunce dei Giudici amministrativi hanno palesemente sovvertito l’esito del concorso)”;

con il secondo motivo si deduce: “eccesso di potere giurisdizionale, per violazione dei c.d. limiti esterni della giurisdizione amministrativa, con riferimento alla reiezione del 2^ motivo di appello, che ha censurato la sentenza di 1^ grado, per aver disatteso il 1 motivo di ricorso incidentale, in relazione all’art. 111 Cost., comma 8, art. 360 c.p.c., n. 1 e art. 362 c.p.c. e R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 48 (si afferma in particolare che ancor più evidente e grave è lo sconfinamento del G.a. nel merito delle valutazioni rimesse alla Commissione concorsuale, per quanto riguarda la presunta direzione da parte della B. di “un’unità operativa complessa”).

Preliminarmente si dispone la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 335 c.p.c.. Entrambi detti ricorsi sono inammissibili.

Quanto al ricorso principale si osserva: pur deducendosi violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa con riferimento al D.P.R. n. 117 del 2000, art. 4, commi 2, 3 e 4, con l’unico motivo di detto ricorso si tende a un non consentito riesame di circostanze di merito in ordine alla valutazione comparativa tra i candidati e alla sussistenza di determinati requisiti professionali da parte della B.; inoltre, non sono stati superati i limiti esterni della giurisdizione amministrativa con riferimento al sindacato compiuto dal Consiglio di Stato sull’attività amministrativa in oggetto.

Su tale ultimo punto il Consiglio di Stato, con motivazione logica, sufficiente e rientrante in detti limiti esterni della giurisdizione amministrativa, ha in particolare affermato che: “si osserva che mentre la superiorità del prof. A. era emersa con evidenza dai giudizi individuali e da quelli collegiali, in cui aveva riportato la valutazione dì ottimo in relazione all’attività clinica, didattica e di ricerca, analoga evidenza non vi era per la posizione dei professori C.A. e B.. Dai giudizi individuali e da quelli collegiali emergeva una prevalenza del prof. C.A. per l’attività didattica, una prevalenza della Prof.ssa B. per l’attività di ricerca e una situazione di parità per l’attività assistenziale. L’appellata ha esemplificato tale situazione in uno schema, in cui vengono riportati i giudizi ottenuti dai due candidati per i tre profili: due ottimi e un buono ciascuno. Al di là della esemplificazione, ciò che rileva è che effettivamente dai giudizi individuali e collegiali non emergono elementi in base ai quali ricavare la motivazione sulla preferenza attribuita dalla Commissione al C.A.”, per poi concludere che “secondo il Tar tale sostanziale parità avrebbe dovuto condurre ad una valutazione specificamente motivata sul giudizio di preferenza di un candidato rispetto all’altro. In sostanza, il Tar ha preso in esame quanto riportato dal verbale e qui invocato dall’appellante in ordine al profilo sub b) e ha ritenuto che, in presenza di una situazione di sostanziale parità tra due candidati, la Commissione avrebbe dovuto motivare perchè prevaleva l’uno anzichè l’altro. Tale statuizione è corretta, in quanto costituisce principio pacifico quello secondo cui anche per le procedure concorsuali universitarie è necessario che dagli atti di gara emerga con evidenza la motivazione del giudizio finale della Commissione, non potendo tale motivazione essere sostituita dal fatto che tale giudizio sia stato espresso all’unanimità da parte della Commissione”.

Già questa Corte a Sezioni Unite (n. 14893/2010) ha statuito che “le valutazioni tecniche delle commissioni esaminatrici dei pubblici concorsi, inserite in un procedimento amministrativo complesso e dipendenti dalla valorizzazione dei criteri predisposti preventivamente dalle medesime commissioni, sono assoggettabili al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, senza che ciò comporti un’invasione della sfera del merito amministrativo, denunciabile con il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione”. E ciò anche, sia con riferimento al travisamento del fatto sia riguardo ad un grave difetto di motivazione, ipotesi entrambe ricorrenti nella fattispecie in esame.

Le argomentazioni svolte in ordine alla insussistenza nel caso di specie della violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa conducono alla declaratoria di inammissibilità anche del ricorso incidentale, con riferimento alle relative censure.

In relazione al principio della reciproca soccombenza si compensano le spese fra i ricorrenti, con condanna della sola Università al pagamento delle spese della presente fase in favore della B. che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE preliminarmente riuniti i ricorsi, pronunciando a Sezioni Unite, li dichiara inammissibili e compensa le spese tra i ricorrenti, con condanna dell’Università al pagamento delle spese della presente fase in favore della B. che si liquidano in complessivi Euro 5.400,00 (di cui Euro 200,00 per spese), oltre spese generali ed accessorie come per legge.

Così deciso in Roma, il 8 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 9 maggio 2011