Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10060 del 27/04/2010

Cassazione civile sez. III, 27/04/2010, (ud. 05/03/2010, dep. 27/04/2010), n.10060

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PREDEN Roberto – Presidente –

Dott. AMATO Alfonso – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. D’AMICO Paolo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

D.G.S. (OMISSIS), D.L.G.L.

(OMISSIS), D.G.C. (OMISSIS),

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA OTRANTO 36, presso lo studio

dell’avvocato MASSANO MARIO, che li rappresenta e difende unitamente

agli avvocati CORNELIO ENRICO, ALFANI CARLO giusta delega in calce al

ricorso;

– ricorrenti –

contro

AZIENDA U.S.L. DI PESCARA in persona del Dott. C.A.,

Direttore Generale e legale rappresentante dell’Azienda U.S.L. di

Pescara, in qualità di Commissario Liquidatore della ex U.L.S.S. di

Pescara, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COLA DI RIENZO 180,

presso lo stadio dell’avvocato DI CESARE CATTA, rappresentato e

difeso dall’avvocato DE DOMINICIS GIUSEPPE giusta delega in calce al

controricorso; REGIONE ABRUZZO in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, da cui è difesa per

legge;

– controricorrenti –

e contro

GESTIONE LIQUIDATORIA USL PESCARA, Z.L.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 669/2005 della CORTE D’APPELLO ai L’AQUILA,

emessa il 22/3/2005, depositata il 13/07/2005, R.G.N. 1307/2003;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

05/03/2010 dal Consigliere Dott. PAOLO D’AMICO;

udito l’Avvocato ENRICO CORNELIO;

udito l’Avvocato ALESSANDRA IANNOTTA per delega dell’Avvocato

GIUSEPPE DE DOMINICIS;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GOLIA Aurelio, che ha concluso per l’accoglimento.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

D.G.S., D.L.L. e D.G.C. convennero in giudizio dinanzi al Tribunale di Pescara l’Azienda ULSS di Pescara ed il Dott. Z.L., per sentirli condannare al risarcimento dei danni per lesioni personali subiti da D.G. M.E. al momento della nascita, avvenuta presso l’Ospedale Civile di Pescara, nonchè dei danni subiti in proprio nella qualità di genitori e di sorella di M.E..

Deducevano in particolare gli attori che le gravissime lesioni subite da M.E. erano riconducibili all’operato dello stesso Dott. Z., per non aver questi diagnosticato in tempo utile una presunta “sofferenza fetale acuta” così determinando l’insorgenza nella neonata delle lesioni cerebrali irreversibili.

Nel costituirsi in giudizio, la ULSS di Pescara contestava la domanda.

Restava contumace il Dott. Z..

A seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 502 del 1992 istitutivo delle Ausl – Aziende Sanitarie Locali e della L. n. 724 del 1994, disciplinante, fra l’altro, la procedura di liquidazione delle ex Ulss, venne integrato il contradditto-rio nei confronti della Regione Abruzzo e per essa del Commissario della gestione liquidatoria, nella persona del Direttore Generale della Ausl di Pescara che restava contumace.

Con sentenza n. 1273/03 del 9 novembre 2003 il Tribunale di Pescara rigettava: le domande avanzate dagli attori nei confronti del Dr. Z.L. e della Regione perchè infondate, nonchè della ULSS n. 11 di Pescara perchè carente di legittimazione passiva.

Condannava gli attori alla rifusione delle spese del giudizio in favore della sola ULSS di Pescara.

Avverso tale sentenza proponevano appello D.G.S., D.L.L. e D.G.C., deducendo l’erroneità della decisione di primo grado in ordine al dichiarato difetto di legittimazione passiva della ULSS. Nel merito gli appellanti sostenevano che i convenuti non avevano fornito alcuna prova circa il loro esatto adempimento, risultando dimostrato invece che vi fu omessa valutazione e diagnosi di un distacco di placenta con intervenuta sofferenza fetale acuta e ritardo nell’esecuzione del parto cesareo.

Infine, in ordine al risarcimento del danno, parte appellante ribadiva le richieste di danno biologico, patrimoniale e morale in favore di M.E. nonchè in favore dei genitori e della sorella in proprio.

Si costituivano l’Azienda USL di Pescara che deduceva l’inammissibilità e l’infondatezza dei motivi di appello e la ULSS – Gestione liquidatoria – che contestava la legittimazione passiva della AUSL e deduceva nel merito l’incensurabilità delle condotte dei sanitari dell’Ospedale di Pescara.

Non si costituivano in giudizio Z.L., nè la Regione Abruzzo.

La Corte d’Appello di L’Aquila, in parziale riforma della sentenza 1273/03 del Tribunale di Pescara, dichiarava interamente compensate tra tutte le parti le spese di lite del primo grado del giudizio e quelle del grado di appello.

Proponevano ricorso per cassazione D.G.S. e D.L.D. G.L., in proprio e quali genitori rappresentanti di D. G.M.E., nonchè D.G.C..

Resistevano con controricorso la Regione Abruzzo; l’Azienda l’U.S.L. di Pescara, in persona del Direttore Generale e legale rappresentante della medesima Azienda, in qualità di Commissario liquidatore della ex U.L.S.S. di Pescara; la Gestione Liquidatoria della U.L.S.S. di Pescara in persona del Commissario Liquidatore p.t.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Devono essere preliminarmente esaminate le questioni processuali.

La controricorrente Azienda U.S.L. di Pescara eccepisce infatti: 1) l’inammissibilità del ricorso per irritualità della notifica ed in specie per assenza di “prova certa di un’indicazione temporale che, pur contenuta nel documento, sia priva di qualsiasi riferimento idoneo ad individuare l’autore e ad esplicitarne le finalità”; 2) “Inammissibilità del ricorso, essendo trascorso il termine di gg. 60 che va a decorrere dalla data di notifica della sentenza avvenuta (…) il 15.11.2005”.

Le eccezioni di irritualità ed intempestività del ricorso e la conseguente richiesta di declaratoria di inammissibilità del ricorso stesso sono infondate. La sanatoria della nullità della notificazione per raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., che si realizza – con effetto ex tunc – normalmente con la costituzione in giudizio del destinatario dell’atto, deve infatti ritenersi verificata nel giudizio di cassazione, nel quale manca la costituzione delle parti, in tutti i casi in cui, com’è avvenuto in questo processo, il destinatario dell’atto ha potuto regolarmente svolgere la propria attività difensiva con il controricorso o con la difesa in giudizio (Cass., 17 marzo 2006, n. 5896).

La Gestione liquidatoria della ULSS di Pescara eccepisce “l’inammissibilità del ricorso per irritualità della notifica” in quanto tale atto è stato notificato alla “Regione Abruzzo in persona del Commissario Liquidatore della Gestione Liquidatoria della USL di Pescara con l’Avv. Domenico Russi mandandone copia presso l’Avv. Rosanna Perilli”. L’Ente regionale, si sostiene, non può assolutamente essere rappresentato dal Commissario Liquidatore della USL e la Regione non ha eletto domicilio presso l’Avv. Perilli.

Anche questa eccezione è infondata. Essa è stata infatti sollevata dalla Gestione Liquidatoria, mentre la Regione si è ritualmente costituita ed ha regolarmente svolto la sua attività difensiva.

Con il quarto motivo del ricorso, che avendo ad oggetto profili di legittimazione, deve essere affrontato con precedenza rispetto agli altri, parte ricorrente lamenta “Violazione e falsa applicazione della L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 6 e della L. 28 dicembre 1995 n. 549, art. 2, comma 14: erronea decisione sulla legittimazione passiva”.

I ricorrenti, nelle conclusioni formulate nell’atto di citazione in appello, hanno chiesto di “Dichiarare nulla e/o riformare la sentenza impugnata nel capo relativo al rigetto della domanda spiegata dagli attori e, per l’effetto, condannare la ULSS di Pescara e/o la Regione Abruzzo e per essa il Direttore generale della Azienda Unità Sanitaria Locale di Pescara, in funzione di Commissario liquidatore della gestione liquidatoria della soppressa ULSS di Pescara, ed il Dott. Z.L., al risarcimento dei danni in favore degli appellanti, nella qualità (…) per i titoli e le somme specificate nella premessa del presente atto”. Sostiene al riguardo parte ricorrente che il soggetto “che risponde dei debiti della soppressa Ulss e di cui il commissario della gestione liquidatoria è organo, è la Regione, ovvero la gestione liquidatoria, ove alla stessa fosse attribuita la personalità giuridica autonoma rispetto alla regione”.

Il motivo è fondato.

Il D.Lgs. n. 502 del 1992 e la L. n. 724 del 1994, art. 6, comma 1, e L. n. 549 del 1995, art. 2, comma 14, hanno individuato nelle Regioni i soggetti giuridici obbligati ad assumere a proprio carico i debiti degli organismi soppressi mediante apposite gestioni a stralcio di pertinenza delle Regioni anche dopo la trasformazione in gestioni liquidatorie affidate ai direttori generali delle nuove aziende. Si è così verificata una successione “ex lege” delle Regioni nei rapporti di debito e credito già facenti capo alle vecchie USL, caratterizzata da una procedura di liquidazione. Questa disciplina comporta che la legittimazione sostanziale e processuale concernente i pregressi rapporti creditori e debitori delle soppresse USL spetta alle Regioni o anche alle gestioni liquidatorie, ove convenute nella loro qualità di organi delle prime (Cass., 26.1.2010, n. 1532;

Cass., Sez. un. 15.11. 2005 n. 23023; Cass. 19.5.2006 n. 11775;

Cass., 8.7. 2005 n. 14336).

Con riferimento alla L. R. Abruzzo n. 146 del 1996, art. 41, questa Corte ha avuto modo di affermare che tale disposizione va interpretata, in conformità con quanto disposto dalla Legge Nazionale n. 724 del 1994 (e giusta disposto dell’art. 117 Cost.), nel senso che, nelle controversie relative ai debiti delle soppresse unità sanitarie locali, ente passivamente legittimato è la Regione, quale titolare delle singole gestioni liquidatorie, e non l’ASL (Cass. 9 maggio 2000 n. 5858).

Per vero la stessa Regione Abruzzo ha emanato, con la L. 29 novembre 1999, n. 123, art. 1, comma 7, una norma di dichiarata interpretazione autentica della L. 24 dicembre 1996, n. 146, cit., art. 41, in forza della quale “E’ esclusa ogni legittimazione passiva – sostanziale e processuale della regione – stante la diretta ed esclusiva responsabilità contabile delle passività delle gestioni liquidatorie a tutto il 31.12.1994”.

Nel quadro normativo precedente la legittimazione passiva della Regione (da ritenere concorrente con quella della Gestione Liquidatoria) discendeva dal una interpretazione della norma regionale in conformità con i principi della Costituzione e della legislazione nazionale. Ne consegue che la norma regionale, che si pretende interpretativa, ha in effetti valore innovativo, e non può trovare applicazione in fattispecie verificatesi anteriormente alla sua entrata in vigore. Ciò comporta: che la vicenda per cui è causa, risalente a data anteriore al 10 febbraio 1999, non può in alcun modo essere regolata in base ad una disposizione contenuta nella L.R. 29 novembre 1999, n. 123 (Cass., 31.8.2007, n. 18449) e che la Regione Abruzzo deve considerarsi fornita di legittimazione passiva insieme al suo organo “Gestione Liquidatoria”.

Con i primi tre motivi del ricorso, che per La loro stretta connessione devono essere congiuntamente esaminati, parte ricorrente denuncia rispettivamente: 1) “Falsa applicazione degli artt. 2697 e 1223 c.c., e vizio logico di motivazione con riferimento al riparto dell’onere della prova in materia di nesso eziologico ove sia avvenuta, come nella specie, la spoliazione della cartella clinica”;

2) “Falsa applicazione degli artt. 2697 e 1218 c.c. e vizio logico di motivazione con riferimento all’obbligo di eseguire il monitoraggio, che non si adempie solo eseguendolo, ma refertandolo tempestivamente e conservandolo nella cartella clinica”; 3) “Vizio logico di motivazione con riferimento all’omessa motivazione sulle contraddizioni di contenuto della cartella clinica ostetrica con quella pediatrica ed alla contrapposizione tra “sofferenza fetale” e “distacco della, placenta”. Confusione tra i concetti di “diagnosi” e di “sospetto” ai fini dell’individuazione del nesso eziologico”.

Sostengono i ricorrenti che il difetto principale della motivazione della Corte d’Appello “è l’erronea distinzione tra onere probatorio sulla responsabilità ed onere probatorio sul nesso eziologico”; che nell’ambito della responsabilità contrattuale ospedaliera il principio secondo cui l’onere probatorio del nesso di causalità fra trattamento e danno incombe a carico del paziente, ma subisce una necessaria eccezione allorchè la prova rigorosa di tale nesso sia impedita dall’omissione dei trattamenti diagnostici che l’avrebbero consentita o, peggio, dalla distruzione o mancata conservazione dei referti di tali trattamenti; che la cartella clinica del travaglio di D.L.L. è assolutamente scarna e che la mancata conservazione della stessa in modo da consentire il controllo ex post della correttezza degli adempimenti diagnostici è decisiva quanto la sua tenuta; infine, che questa Corte deve eseguire un controllo sulla coerenza logica di quanto scrive la Corte d’Appello con riferimento ai temi da essa stessa proposti.

I motivi sono fondati.

Si legge nella relazione di consulenza tecnica d’ufficio, come in parte riportata dai ricorrenti in ossequio al principio dell’autosufficienza del ricorso, che la cartella clinica presenta:

1) assenza totale dell’anamnesi prossima e dell’esame obiettivo; 2) assenza di un’anamnesi ostetrica, di un partogramma, di una diagnosi ostetrica e di una descrizione dell’intervento; 3) mancata annotazione o incompletezza descrittiva delle pratiche ostetriche attuate (amnioresi); 4) assenza dell’indicazione dell’ora della rottura delle membrane effettuata manualmente; 5) contrasto fra i dati relativi alla neonata, compilati presumibilmente in sala operatoria e la stessa cartella neonatale; 6) assenza di informazioni sulle manovre di aspirazione e di rianimazione neonatale mentre una barra trasversale sembrerebbe escludere la somministrazione di farmaci.

Si legge ancora nell’impugnata sentenza che, secondo i periti, “nel comportamento dei sanitari che ebbero in cura la sig. D.L. dal momento in cui venne ricoverata all’Ospedale Civile di Pescara all’espletamento del parto è ravvisabile imprudenza”. Tuttavia, poichè non è stato messo loro a disposizione il tracciato cardiotocografico, non presente in cartella nè rintracciato altrove, gli stessi periti affermano di non avere elementi per poter sostenere o escludere che tra tale comportamento sanitario imprudente e l’infermità riscontrata alla minore non sussiste rapporto causale”.

Aggiungono altresì i consulenti, nei brani riportati dalla sentenza della Corte territoriale, che “qualora dovesse emergere che la sofferenza fetale … era stata diagnosticata, o fosse sospettabile, tra il momento del ricovero della partoriente e quello del rilievo del liquido amniotico frammisto a sangue, allora verrebbe a configurarsi un comportamento sanitario caratterizzato da grave negligenza e verrebbe a sussistere un sicuro rapporto causale”.

In conclusione, il tracciato cardiotocografico avrebbe consentito di valutare con certezza la sussistenza o no di un nesso eziologico tra il comportamento dei sanitari ed in specie del Dott. Z..

Pur in assenza di tale certezza si deve tuttavia tener conto che secondo questa Corte il nesso causale sussiste anche quando, attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si possa ritenere che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno (Cass., 11.5.2009, n. 10743). Nella fattispecie per cui è causa si ha proprio ragione di ritenere altamente probabile che un comportamento tecnicamente corretto dei sanitari avrebbe senz’altro potuto evidenziare la sofferenza fetale allertando i sanitari stessi ed inducendoli ad effettuare con urgenza il taglio cesareo.

Nè si può ritenere che l’incompletezza della cartella clinica ed in specie l’assenza del suddetto tracciato cardiotocografico possa escludere il nesso di causalità.

E’ infatti giurisprudenza ormai consolidata che in tema di responsabilità professionale del medico la difettosa tenuta della cartella clinica non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra la condotta colposa del sanitario e il danno, ove risulti provata la idoneità di tale condotta a provocare il danno stesso (Cass., 21 luglio 2003, n. 11316).

Si è anzi affermato in giurisprudenza che la sussistenza del nesso eziologico tra la patologia accertata dal medico, verosimilmente idonea a cagionare un pregiudizio al paziente, e il pregiudizio stesso, si deve presumere allorchè sia impossibile accertare e valutare altri ipotetici fattori causali proprio in conseguenza della lacunosa compilazione della cartella clinica.

In questo quadro relativo alla distribuzione dell’onere probatorio assume altresì rilievo il criterio la “vicinanza della prova” che, nella fattispecie in esame, è riferibile al Dott. Z. in quanto soggetto che aveva la effettiva possibilità di fornire la prova stessa (Cass. Sez. Un. 11 gennaio 2008, n. 577; Cass., 13.1.2005, n. 583; Cass. 23.9.2004, n. 19133; Cass., 2.. .7.2003, n. 11316).

Vertendosi in tema di responsabilità contrattuale costituisce inoltre onere del medico, per evitare la condanna in sede risarcitoria, dimostrare che non vi è stato inadempimento da parte sua, ovvero, se vi è stato inadempimento, provare che l’insuccesso dell’intervento è dipeso da fattori indipendenti dalla propria volontà. Tale prova va fornita dimostrando di aver osservato, nell’esecuzione della prestazione sanitaria, la diligenza normalmente esigibile da un medico in possesso del medesimo grado di specializzazione (Cass., 8.10,2008, n. 24791). Ma tale prova, anche alla luce della C.t.u., come riportata in sentenza e nel ricorso, non è stata offerta da parte convenuta.

In conclusione: il ricorso deve essere accolto e l’impugnata sentenza cassata con rinvio alla Corte d’Appello di l’Aquila, in diversa composizione, che attenendosi ai principi esposti in questa sentenza, deciderà anche sulle spese del processo di cassazione.

Ricorrono i presupposti del D.Lgs. n. 196 del 2003, ex art. 52, comma 2, in materia di protezione di dati personali, per disporre, in caso di diffusione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, che sia omessa l’indicazione delle generalità e degli altri dati identificativi degli interessati nella presente controversia.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa l’impugnata sentenza e rinvia alla Corte d’Appello di L’Aquila in diversa composizione che deciderà anche sulle spese del processo di cassazione.

Così deciso in Roma, il 5 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 27 aprile 2010

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