Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14372 del 15/06/2010

Cassazione civile sez. trib., 15/06/2010, (ud. 03/02/2010, dep. 15/06/2010), n.14372

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. MARIGLIANO Eugenia – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – rel. Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

COMUNE DI BUSNAGO, elettivamente domiciliato in Roma, Via G. G.

Belli, n. 27, nello studio dell’Avv. MEREU Paolo, che lo rappresenta

e difende, unitamente all’Avv. Massimiliano Battagliola, giusta

procura speciale in atti;

– ricorrente –

contro

DA.BO S.n.c. di Bolognesi Bruna & C., in persona del

legale

rappresentante elettivamente domiciliata in Roma, Via Appia

Pignatelli, n. 362, nello studio dell’Avv. SELMI Carlo, che la

rappresenta e difende, giusta procura speciale in atti, unitamente

agli Avv. Adriana Massarani e Paolo Segalina;

– controricorrente –

nonchè sul ricorso incidentale, riunito al precedente proposto da:

DA.BO S.n.c. di Bolognesi Bruna & C, in persona del

legale

rappresentante, come sopra rappresentata;

– ricorrente incidentale –

contro

COMUNE DI BUSNAGO;

– intimato –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Lombardia n. 60/15/05, depositata in data 24 maggio 2005;

Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del dal

consigliere Dott. Pietro Campanile;

Udite le richieste del Procuratore Generale, in persona del Sostituto

Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, il quale ha concluso per il

rigetto del ricorso principale, assorbito l’incidentale.

Fatto

1.1 La S.n.c. DA.BO di Bolognesi Bruna & C. proponeva ricorso avverso atto di liquidazione n. 29 del 13 gennaio 2003 con cui il Comune di Busnago intimava il pagamento della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, relativamente all’anno 2002, per complessivi Euro 7.099,99.

Veniva eccepito che nell’area destinata alla produzione si realizzavano esclusivamente rifiuti speciali, al cui smaltimento la DA.BO. provvedeva direttamente, aggiungendosi che nella liquidazione non si sarebbe tenuto conto di quanto versato in precedenza. Si chiedeva, in subordine, la riduzione della tassa nella misura del 40 per cento.

1.2 — La Commissione tributaria provinciale di Milano, con sentenza n. 36/36/2004, accoglieva il ricorso.

1.3 – Proponeva appello il Comune, eccependo che il rilievo dei giudici di primo grado circa la mancanza di motivazione dell’atto impugnato, non dedotta con il ricorso introduttivo, concretava vizio di extrapetizione; si deduceva, altresì, la violazione dei principi in relazione all’onere della prova.

Si costituiva la società appellata chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo, anche in via incidentale, le proprie domande.

La Commissione tributaria regionale della Lombardia, con la sentenza indicata in epigrafe, pur condividendo i rilievi del Comune, confermava, con diversa motivazione, la decisione di primo grado, ritenendo fondata, in particolare, l’eccezione, riproposta dalla società con l’appello incidentale, inerente al superamento dei limiti quantitativi stabiliti dall’ente pubblico territoriale ai fini dell’assimilazione dei rifiuti speciali a quelli urbani, prevedendo l’Allegato n. 1, richiamato dall’art. 8 del Regolamento di nettezza urbana (cui rinvia l’art. 24 del regolamento per l’applicazione della tassa smaltimento rifiuti solidi urbani) un rapporto non superiore a 10 Kg/mq, nel caso di specie ampiamente superato, tale da inibire l’assimilabilità dei rifiuti speciali, complessivamente considerati.

1.4 Avverso tale decisione il Comune di Busnago ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. Si è difesa con controricorso la DA.BO., chiedendo il rigetto dell’impugnazione e proponendo ricorso incidentale, affidato a tre motivi.

Diritto

2.1 – Preliminarmente va disposta, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., la riunione dei ricorsi, in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

2.2 – Con il primo motivo del ricorso principale si deduce violazione del D.Lgs. n. 22 del 1997, art. 7, comma, 2, lett. b), nonchè vizio di ultrapetizione, per aver la Commissione tributaria regionale rilevato che l’assimilabilità dei rifiuti speciali agli urbani non era consentita dalle previsioni dei regolamenti comunali, così pronunciando su un tema che non risultava introdotto con il ricorso introduttivo.

Il motivo è infondato.

La censura muove da una nozione riduttiva della natura del giudizio tributario e dei poteri di indagine spettanti al giudice tributario stesso in ordine alla pretesa fatta valere dall’ente impositore. Ed invero non può prescindersi dal principio secondo cui, se la struttura del processo tributario è caratterizzata da un meccanismo d’instaurazione imperniato sull’impugnazione di uno degli atti specificamente indicati dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 19, ed il cui oggetto è rigorosamente circoscritto al controllo di legittimità formale e sostanziale dell’atto impugnato, nei limiti delle contestazioni sollevate dal contribuente con i motivi dedotti nel ricorso introduttivo di primo grado, l’indagine sul rapporto tributario è necessariamente limitata al riscontro della consistenza della pretesa fatta valere dall’Amministrazione finanziaria con l’atto impositivo, alla stregua dei presupposti di fatto e di diritto in esso enunciati (Cass., 22 settembre 2006, n. 20516; Cass., Sez. Un., 23 dicembre 2008, n. 30057, in motivazione). Ne consegue che si ha domanda nuova per modificazione della “causa petendi”, inammissibile in appello, quando i nuovi elementi dedotti dinanzi al giudice di secondo grado comportino il mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato, modificando l’oggetto sostanziale dell’azione ed i termini della controversia, in modo da porre in essere, in definitiva, una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere in primo grado, e sulla quale non si è svolto in quella sede il contraddittorio (Cass., 13 ottobre 2006, n. 22010).

Tanto premesso, deve evidenziarsi come lo stesso Comune, nel ricorso in esame, ripercorrendo le tappe della vicenda giudiziaria, affermi che, avendo fra l’altro la DA.BO. sostenuto, nell’originario atto di opposizione, che la produzione di rifiuti speciali, smaltiti in proprio (ad eccezione di quelli prodotti negli uffici), comportava l’illegittimità dell’avviso di accertamento, nelle proprie controdeduzioni aveva eccepito di aver provveduto “all’assimilazione di rifiuti speciali assimilabili agli urbani non solo, come ritenuto dalla società ricorrente, per la carta, ma per tutte le sostanze elencate nel provvedimento di assimilazione, adottato dal Consiglio Comunale con Delib. 25 giugno 1998, n. 30”.

Appare quindi evidente come l’applicabilità del regolamento comunale, che risulta contestata dalla società sin nel corso del primo grado del giudizio e poi con l’appello proposto in via incidentale, non solo inerisca al thema decidendum sotteso alla questione – che costituisce il dato fondante dell’atto impositivo dell’assimilazione dei rifiuti speciali a quelli urbani, ma sia stata effettivamente controversa sin nel primo grado del giudizio.

Giova ricordare, d’altra parte, che l’istituzione, ad opera del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 49, della tariffa per la gestione dei rifiuti urbani, in sostituzione della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, pur facendo venir meno l’assimilazione “ope legis” dei rifiuti speciali a quelli urbani (disposta dalla L. 26 febbraio 1994, n. 146, art. 39, che aveva abrogato il D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 60), non ha comportato l’immediata soppressione del potere regolamentare di assimilazione, conservato ai Comuni del D.Lgs. n. 22 cit., artt. 21 e 57, per un periodo transitorio (cfr. Cass,, 9 agosto 2006, n. 18030), ragion per cui l’adozione della delibera di assimilazione, richiamata dal Comune di Busnago nelle proprie controdeduzioni, costituisce la base imprescindibile della propria pretesa impositiva. La questione dell’inapplicabilità in concreto all’impresa gestita dalla DA.BO della tassa, in relazione ad aspetti di natura quantitativa previsti dello stesso regolamento comunale (la cui interpretazione, in parte qua, non è stata contestata in questa sede, se non sotto il profilo dedotto con il secondo motivo), si rivela, quindi, coessenziale al thema decidendum, il quale, come emerge dalla lettura dell’invocato art. 112 c.p.c., attiene non soltanto al contenuto della domanda, ma anche alle eccezioni ritualmente introdotte nel giudizio.

2.3 – Parimenti infondato è il secondo motivo del ricorso, con il quale si deduce falsa applicazione del regolamento comunale e del D.Lgs. n. 22 del 1997, art. 21, comma 2, lett. g), sostenendosi che erroneamente sarebbero state considerate come rifiuti le sostanze sottratte volontariamente al conferimento al servizio di smaltimento.

Tale tesi, si pone su un piano del tutto antitetico rispetto al consolidato orientamento di questa Corte secondo cui, in tema di tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, ai sensi del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, artt. 6 e 7 (il primo dei quali ha trasposto nell’ordinamento interno la definizione comunitaria di “rifiuto”, alla quale concorrono un criterio tabellare, che delimita oggettivamente la categoria dei rifiuti, ed un riferimento soggettivo determinante, costituito dall’intenzione del detentore, ovvero dal suo obbligo, di disfarsi delle sostanze o degli oggetti in questione), come già ai sensi del D.L. 6 settembre 1996, n. 462, art. 1 (non convertito, ma i cui effetti sono stati fatti salvi dalla L. 11 novembre 1996, n. 575) – che ha escluso dal campo di applicazione del regime dei rifiuti unicamente i residui di lavorazione costituiti da materiali quotati presso le camere di commercio (cosiddette mercuriali) – i residui delle lavorazioni industriali ed artigianali costituiscono rifiuti speciali e sono, quindi, assoggettati al relativo regime, con conseguente esclusione dalla tassazione, anche qualora il detentore li ceda a terzi ai fini della utilizzazione in un successivo e diverso ciclo produttivo (Cass., 8 settembre 2004, n. 18106; v. anche Cass., 18 aprile 2005, n. 7962; Cass., 29 novembre 2005, n. 25933).

Non assume, dunque, alcun rilievo il fatto che i residui, benchè non più idonei per loro natura a svolgere nel ciclo lavorativo l’originaria funzione di materia prima, siano ceduti dal detentore al fine di un immediato reimpiego produttivo, posto che il perseguimento delle esigenze di protezione della salute e dell’ambiente che sorreggono la normativa sui rifiuti non può essere vanificata dalle intenzioni del produttore dei residui stessi (cfr.: Corte giust. Cee, sent. 25 giugno 1997, causa n. C-304/94 + altre; Cass. pen., sez. 3^, sent. 5 marzo 2002. n. 14762).

A conclusioni difformi non può indurre, in relazione all’oggetto della controversia, la “interpretazione autentica della definizione di rifiuto di cui al D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 6, comma 1, lett. a),”, fornita dal D.L. 8 luglio 2002, n. 138, art. 14, che ha definito il “disfarsi” come il “comportamento attraverso il quale in modo diretto o indiretto una sostanza, un materiale o un bene sono avviati o sottoposti ad attività di smaltimento o di recupero, secondo gli allegati B) e C) del D.Lgs. n. 22”, ed ha escluso l’esistenza dell’intenzione o dell’obbligo di disfarsi nell’ipotesi in cui i beni, o sostanze e materiali residuali di produzione possono essere e sono effettivamente e oggettivamente riutilizzati nel medesimo o in analogo o diverso ciclo produttivo senza subire alcun intervento preventivo di trattamento e senza recare pregiudizio all’ambiente ovvero dopo avere subito un trattamento preventivo senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero tra quelle individuate nell’allegato C).

Tanto premesso, deve constatarsi che la decisione impugnata ha correttamente applicato, con congrua motivazione, le norme citate, nonchè, anche con riferimento alle ipotesi di esclusione degli effetti dell’assimilazione, della delibera al riguardo assunta dal Comune ricorrente.

Con riferimento al periodo in contestazione deve quindi conclusivamente rilevarsi che, con l’abrogazione della L. n. 146 del 1994, art. 39 ad opera della L. n. 128 del 1998, art. 17, è divenuto pienamente operante il disposto del D.Lgs. n. 22 del 1997, art. 21, comma 2, lett. g che consente ai Comuni di deliberare – come nella specie è avvenuto – l’assimilazione ai rifiuti urbani di quelli non pericolosi derivanti da attività economiche, con la conseguenza che, in riferimento, alle annualità di imposta successive al 1997, assumono decisivo rilievo le indicazioni dei regolamenti comunali circa la assimilazione dei rifiuti provenienti da attività industriali a quelli urbani ordinar (Cass. 13328/2009), senza che per tali residui rilevi il fatto di essere ceduti a terzi, (cfr. Cass. 8696/2004; Cass. n. 749/2010). Ne consegue che, essendo i rifiuti spe- ciali, come sopra determinati, assoggettabili all’imposta de qua, correttamente la Commissione tributaria regionale li ha considerati ai fini dell’applicazione dei limiti di natura quantitativa all’assimilazione introdotti dal citato regolamento comunale. Mette conto di rimarcare come l’ente ricorrente abbia censurato esclusivamente il criterio di determinazione del plafond richiesto ai fini della assimilabilità dei rifiuti speciali, ragion per cui non può essere esaminata in questa sede la questione della operabilità del rapporto 10 kg/mp come limite di natura oggettiva (nel senso della non assimilabilità dei rifiuti speciali soltanto oltre tale quantità), ovvero, secondo l’interpretazione, ormai intangibile, della decisione impugnata, come ipotesi di esclusione soggettiva.

2.4 – Deve, infine, rilevarsi l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto dalla DA.BO (sostanzialmente condizionato, anche se privo di tale indicazione), in quanto tale parte, totalmente vittoriosa, chiede la conferma della decisione impugnata dall’amministrazione finanziaria, “disponendo, ove ritenuto, la correzione della motivazione”. Soccorre, in proposito, il principio secondo cui, quando il risultato cui mira la parte vittoriosa può essere raggiunto con il mutamento di motivazione viene meno l’esigenza della proposizione del ricorso incidentale per cassazione, ancorchè condizionato, non ricorrendo in tal caso l’ipotesi di una soccombenza teorica suscettibile di tramutarsi in soccombenza pratica (Cass., 2 luglio 2007, n. 14970; cfr. anche Cass. 19 marzo 2007 n. 6519: “la parte interamente vittoriosa, che intenda ottenere la riforma della motivazione, non è tenuta a proporre ricorso incidentale, trattandosi di deduzioni formulabili con il controricorso”).

2.4 – Ricorrono giusti motivi, avuto riguardo alla reciproca soccombenza e alla complessità dei temi trattati, per l’integrale compensazione delle spese processuali.

PQM

Riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile quello incidentale. Dichiara interamente compensate fra le parti le spese processuali relative al presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Quinta Civile – Tributaria, il 3 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2010