Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 19055 del 19/09/2011

Cassazione civile sez. I, 19/09/2011, (ud. 28/06/2011, dep. 19/09/2011), n.19055

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 21315/2005 proposto da:

AVENTIS PHARMA S.P.A. (C.F./P.I. (OMISSIS)), in persona del

Presidente del C.d.A. e Amministratore delegato pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COSSERIA 5, presso l’avvocato

ROMANELLI Guido Francesco, che la rappresenta e difende unitamente

agli avvocati BURGHIGNOLI MASSIMO, D’AURIA RENATO, giusta procura

speciale per Notaio Dott. LEONARDO SORESI di MILANO – Rep. n. 79602

del 8.7.2005;

– ricorrente –

contro

AZIENDA PROVINCIALE PER I SERVIZI SANITARI DELLA PROVINCIA AUTONOMA

DI TRENTO (C.F./P.I. (OMISSIS)), in persona del Direttore

Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL

VIMINALE 43, presso l’avvocato LORENZONI Fabio, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati ALOISI CRISTIANO, LARENTIS FRANCO,

giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 270/2005 del TRIBUNALE di TRENTO, depositata

il 15/03/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

28/06/2011 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato L. FRANZIN, per delega, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato F. LORENZONI che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Aventis Pharma S.p.A. conveniva in giudizio davanti al Giudice di Pace di Milano l’Azienda Provinciale per i servizi sanitari della Provincia Autonoma di Trento, chiedendo la condanna della convenuta al pagamento della somma di Euro 2328,47, oltre accessori, quale saldo prezzo per la fornitura di medicinali, avendo l’Azienda corrisposto la minore somma di Euro 24.591,09,sul rilievo, erroneo secondo parte attrice, che fosse applicabile alla fornitura lo sconto del 50% previsto dal D.L. n. 264 del 1974, art. 9, comma 5, e dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 128.

L’Azienda Provinciale si costituiva, eccepiva il difetto di giurisdizione e l’incompetenza per territorio del Giudice adito; nel merito, sosteneva che alla fornitura andava applicato lo sconto nella misura del 50%, in forza del disposto della L. n. 405 del 2001, art. 8, alla luce del contenuto della proposta contrattuale avanzata. Il Giudice di Pace di Milano, con sentenza del 25/6/2003, rigettava l’eccezione di carenza di giurisdizione e dichiarava la propria incompetenza per territorio, competente essendo il Giudice di Pace di Trento.

La Aventis riassumeva la causa davanti al Giudice dichiarato competente.

L’Azienda Provinciale si costituiva e rinnovava le difese già svolte in precedenza.

Il Giudice di Pace di Trento, con sentenza del 31/1/2004, dichiarava il difetto di giurisdizione e compensava le spese.

La società Aventis Pharma proponeva appello, deducendo la copertura da giudicato interno della questione di giurisdizione e rinnovava le proprie deduzioni nel merito. L’Azienda, a sua volta, riproponeva le proprie difese.

Con sentenza depositata il 15 marzo 2005, il Tribunale, in riforma della pronuncia di primo grado, dichiarata la copertura da giudicato della questione di giurisdizione, ha rigettato la domanda proposta dalla Aventis Pharma, e compensato tra le parti le spese di lite.

In particolare, il Tribunale, nel merito, richiamata la normativa regolante la materia, ha escluso che fosse stata concordata, in occasione dell’ordine del 4/9/2002, la percentuale del c.d. sconto grossista (33,35%), atteso che ambedue le parti, nelle rispettive comunicazioni, avevano ritenuto applicabile lo sconto stabilito dalla legge,pari al 50% secondo l’Azienda (misura del c.d. sconto ospedaliero) ed al 33,35% secondo la società fornitrice, che riteneva applicabile la L. n. 662 del 1996, art. 40, secondo cui le quote di spettanza sul prezzo di vendita al pubblico delle specialità medicinali indicate erano fissate per le aziende farmaceutiche, per i grossisti ed i farmacisti, rispettivamente al 66,65%, al 6,65% ed al 26,7% sul prezzo di vendita al pubblico.

Ha disatteso la tesi della Aventis, secondo cui in materia di sconto da applicare ai farmaci, andava applicato unicamente la L. n. 662 del 1996, art. 40, a prescindere dalla circostanza che l’acquisto fosse effettuato direttamente dall’ Azienda ovvero destinato alle farmacie, stante l’abrogazione tacita per incompatibilità della precedente normativa, rilevando che le normative richiamate disciplinano due fattispecie differenti, vale a dire l’acquisto da parte delle Aziende ospedaliere per utilizzo interno, e l’acquisto destinato alle farmacie, avuto riguardo sia alla formulazione letterale delle norme che alle fattispecie concretamente disciplinate, nonchè alla successiva normativa (in ispecie, il D.L. n. 156 del 2004, art. 1, comma 3), ed alla mancanza di pronunce favorevoli alla tesi della società fornitrice.

Il Tribunale, tenuto conto che, come risultava dall’ordine del 4/9/02, l’Azienda Provinciale nel caso acquistava per erogare i farmaci attraverso le farmacie, ha quindi analizzato la portata del D.L. n. 347 del 2001, art. 8, conv. nella L. n. 405 del 2001, sotto il profilo letterale, rilevando che la dizione di cui alla lett. a) “con le medesime modalità previste per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale” non può che riferirsi alle modalità con cui le strutture sanitarie assumono la disponibilità di farmaci, e non v’è ragione di escludere, tra dette modalità, quella propria dell’acquisto con lo sconto non inferiore al 50%; e della lettura complessiva dell’articolato, che consente di comprendere la ratio della norma, ossia garantire l’effettività e la continuità delle terapie ai pazienti che, per essere seguiti in modo assiduo o per essere in condizioni di assistenza equiparabili al ricovero ospedaliere, o essere stati appena dimessi o visitati presso un ospedale, hanno contatti particolarmente intensi con i sanitari della struttura ospedaliera.

Secondo il Tribunale, pertanto, non sussistono differenze nell’approvvigionamento di farmaci che l’ azienda sanitaria effettua nelle ipotesi di cui al D.L. n. 347 del 2001, art. 8, lett. a), b) e c), in quanto in tutte dette ipotesi l’azienda gode della percentuale di sconto del 50%, e sono irrilevanti infine le questioni di costituzionalità sollevate dalla Aventis in relazione al D.L. n. 264 del 1974, art. 9, comma 5, conv. in L. n. 386 del 1974, alla L. n. 724 del 1994, art. 8, comma 2 ed della L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 128, in relazione agli artt. 41 e 53 Cost., in quanto priva di supporto probatorio la deduzione che lo sconto eliderebbe qualunque profitto per le aziende produttrici, e da ritenersi la compressione del profitto s di impresa compensata dal carattere continuativo e per quantitativi considerevoli delle forniture.

Avverso detta pronuncia propone ricorso per cassazione la società Aventis Pharma, sulla base di quattro motivi, e con la riproposizione delle questioni di legittimità costituzionale; si difende l’Azienda Provinciale con controricorso.

Ambedue le parti hanno depositato le memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- Con il primo motivo, l’Aventis denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1326, 1327, 1328; insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalla parte.

Il Tribunale non ha tenuto conto del fatto, pacifico e documentato, che i farmaci richiesti vennero consegnati a fine settembre 2002 e che l’Aventis ha emesso ed inviato regolare fattura del 26/9/02, quindi la contestazione dell’11 novembre è avvenuta a prestazione accettata ed eseguita con la condizione “sconto grossista”, contenuta nell’ultima controproposta Aventis del 25/9/02, la cui accettazione è avvenuta per facta concludentia; la motivazione del Tribunale è inoltre contraddittoria, non è chiaro se Tribunale abbia inteso lo sconto come una riduzione autoritativa di prezzo oppure come oggetto di contrattazione.

1.2.- Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15 preleggi, L. n. 724 del 1994, art. 8, comma 2, L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 128, della L. n. 662 del 1996; insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalla parte.

Secondo la Aventis, la L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 128, è stata l’ultima norma a nominare lo “sconto ospedaliero”; la L. n. 662 del 1996, che ha definito i margini di competenza sul prezzo al pubblico dei farmaci a seconda delle categorie, ha comportato l’abrogazione tacita per incompatibilità della precedente normativa;

l’interpretazione del Tribunale sul punto non è suffragata da sufficienti elementi letterale e sistematici.

1.3.- Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione e/o falsa applicazione del R.D. n. 1265 del 1934, art. 122, L. n. 833 del 1978, art. 28, D.L. n. 264 del 1974, art. 9, comma 5, conv. con modificazioni nella L. n. 386 del 1974, L. n. 724 del 1994, art. 8, comma 2, L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 128, L. n. 405 del 2001, art. 8; insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.

L’art. 8 alla lett. a) consente la distribuzione diretta “delle categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente anche presso le farmacie”: detta norma ha inteso allargare la distribuzione diretta ai casi diversi dal ricovero, consentendo inoltre al paziente, invece di prelevare il farmaco in occasione del controllo, di acquistarlo al banco in farmacia, senza più alcun nesso funzionale con il controllo ricorrente, e pur tuttavia consentendo alla ASL di pagare quel prodotto al 50%, distribuendolo essa stessa in farmacia.

La distribuzione diretta, ma attraverso le farmacie, ha creato un tertium genus di medicinali (vedi il documento ufficiale dell’Agenzia per il Farmaco, tratto dal sito internet), che, in virtù di qualche loro caratteristica che consigli il controllo ricorrente del paziente, non solo vengono somministrati dal sanitario al momento del controllo, ma possono essere acquistati in farmacia, e quindi al fuori dell’occasione del contatto con il sanitario, e costano alla ASL la metà dei farmaci comprati dagli altri pazienti in farmacia.

In tal modo, continua la ricorrente, si verifica la violazione del principio di eguaglianza e razionalità, oltre che della libertà di iniziativa economica e del giusto profitto.

1.4.- Con il quarto motivo, la Aventis denuncia la violazione e/o falsa applicazione del R.D. n. 1265 del 1934, art. 122, della L. n. 833 del 1978, art. 28, del D.L. n. 264 del 1974, art. 9, comma 5, conv. con modificazioni nella L. n. 386 del 1974, L. n. 724 del 1994, art. 8, comma 2, L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 128, della L. n. 405 del 2001, art. 8; insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, sotto altro profilo.

Secondo Aventis, non è sostenibile l’interpretazione della lettera a), secondo cui l’espressione “con le medesime modalità previste per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale” vale a richiamare lo “sconto ospedaliero” del 50%, in quanto presente solo nella lett. a) ed accompagnata dall’espressione “da definirsi in sede di convenzione”, nella quale non è contemplata la presenza del produttore, e per essere poco plausibile definire uno sconto obbligatorio, come da “definirsi in sede di convenzione”; la norma consente la distribuzione diretta dal sanitario che controlla regolarmente, ma anche indiretta attraverso le farmacie,e a ben vedere, anche le fattispecie di cui alle lett. b) e c) sono suscettibili di distribuzione in farmacia, ed allora non si comprende perchè solo nella lett. a) vi sarebbe stato il richiamo allo sconto del 50%, e tale rilievo, a cui non v’è risposta, consente di ritenere, diversamente da quanto asserito dal Tribunale, che il richiamo alle “modalità” riguarda la convenzione con le farmacie in relazione al confezionamento, modulistica e compenso.

1.5.- La Aventis ripropone le questioni di legittimità costituzionale dedotte, una relativa alla illegittimità dello sconto ospedaliero in sè, ed in subordine, della sua estensione alla distribuzione attraverso le farmacie, ove t non ritenuta possibile l’interpretazione “costituzionalizzante” della L. n. 405 del 2001, art. 8.

Il Tribunale ha erroneamente ritenuto irrilevante la prima questione, e non considerato la seconda; la questione non è carente di rilevanza, in quanto influente nel giudizio a quo, mentre il Giudice del merito, in quanto dedotto il conflitto con l’art. 41 Cost.

(giusto profitto) non avrebbe dovuto valutare i costi di produzione ed il margine di utile, trattandosi di sistema di prezzi di farmaci definito di “sorveglianza”; la questione è invece attinente alla ragionevolezza e coerenza con la libertà di impresa della dimidiazione autoritativa di quel prezzo “giusto e conveniente”, se acquirente è la ASL; il Tribunale non ha considerato che con il sistema della pubblica gara si tende a compensare la compressione del profitto con la continuità ed il volume degli affari.

La ricorrente pertanto ripropone la questione di legittimità costituzionale del D.L. n. 264 del 1974, art. 9, comma 5, conv. con modificazioni nella L. n. 386 del 1974, L. n. 724 del 1994, art. 8, comma 2, e L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 128, di istituzione dello sconto ospedaliero nel regime di prezzi amministrati, deducendo a riguardo: che nel sistema attuale, del c.d. “Prezzo medio europeo”, è impossibile per il CIPE calcolare l’incidenza dello sconto ospedaliero nella determinazione del prezzo; che i prezzi medi europei solo dopo l’ulteriore esame di costo-efficacia previsto dalla L. n. 178 del 2002, ed eventuale loro riduzione, costituiscono oggi condizione di rimborsabilità da parte del SSN; che due sono i momenti di determinazione del prezzo di rimborsabilità, ed entrambi escludono qualsiasi possibilità di includere nel “giusto margine di utile” lo sconto ospedaliere per le pubbliche forniture; che è venuto meno quel presupposto, la discrezionalità tecnica del CIP, che ad avviso della Corte costituzionale trent’anni or sono consentiva, almeno teoricamente, di determinare il prezzo al pubblico rispettoso dell’utile spettante al produttore, nel caso di farmaci acquistati con ordini diretti da parte delle strutture pubbliche.

Ne consegue la violazione dell’art. 53 Cost., perchè la capacità contributiva del soggetto può essere oggetto di prelievo ma non ablazione e la percezione di un margine prefissato di utile normale non può tollerare un prelievo del 50% senza essere azzerato, dell’art. 3 Cost., per irrazionalità, e dell’art. 41 per la compressione dell’iniziativa economica, nonchè ulteriore profilo di incostituzionalità per violazione dell’art. 3 Cost., stante il sistema della rimborsabilità con il criterio costo-efficacia ex D.L. n. 138 del 2002, che non si concilia con la pretesa di ridurre del 50% il prezzo nel caso di acquisto diretto della ASL, nè può sostenersi che in detto caso non vi sono costi di distribuzione e che la vendita avviene per volumi maggiori, atteso che già il sistema della gara per pubbliche forniture con il sistema del prezzo più basso consente di ottenere in regime di concorrenza il miglior prezzo per i quantitativi messi in gara.

In subordine, la ricorrente solleva la questione di costituzionalità della L. n. 405 del 2001, art. 8, per le ragioni già illustrate nel quarto motivo.

2.1.- Il primo motivo è infondato.

Il Tribunale ha escluso che vi sia stata nel caso accettazione da parte della Azienda conforme alla proposta Aventis del 25/9/92, con cui si comunicava di avere dato esecuzione all’ordine e di aver applicato lo sconto grossista, rilevando che l’Azienda, che non aveva indicato, in occasione dell’ordine, la misura dello sconto nella colonna a ciò destinata, limitandosi a richiedere uno sconto superiore a quello minimo di legge, preso atto che la Aventis non aveva effettuato un’offerta più vantaggiosa sul punto, aveva comunicato il 23/9/02 di ritenere applicabile lo sconto previsto dalla legge: correttamente il Tribunale ha escluso l’accettazione conforme del c.d. sconto grossista, valorizzando la comunicazione del 23/9/02 della Azienda, che impedisce pertanto di ritenere l’accettazione per facta concludentia dello sconto grossista applicato dalla Aventis e comunicato con la lettera del 25/9/02. In realtà, come ben argomentate dal Tribunale, convergendo sull’applicabilità dello sconto previsto dalla legge, le parti divergevano quanto alla individuazione di quale fosse in concreto lo sconto di legge.

Nè la sentenza impugnata presenta il vizio motivazionale denunciato, avendo il Tribunale, una volta esclusa la pattuizione contrattuale sulla applicazione dello sconto grossista, analizzato la normativa disciplinante lo sconto, come tale applicabile nella specie.

Ciò posto, vengono a cadere le ulteriori argomentazioni fatte valere dalla ricorrente in sede di memoria ex art. 378 c.p.c., in relazione alla mancata allegazione e prova della controparte di un ipotetico obbligo a contrarre.

2.2.- Il secondo motivo va respinto.

La ricorrente censura del tutto genericamente la ricostruzione della normativa operata dal Tribunale, senza neppure ribattere alle puntuali argomentazioni addotte dal 1^ Giudice in relazione alla lettera della legge ed alla legislazione successiva, limitandosi ad evidenziare la diversità di percentuale di corrispettivo del produttore nei due diversi casi di vendita.

La difesa Aventis, in sede di memoria ex art. 378 c.p.c., ha sviluppato specifiche argomentazioni in relazione al motivo, da ritenersi inammissibili, a fronte del carattere vago ed indeterminato del motivo come fatto valere in ricorso (sul principio, vedi le pronunce 8074/03, 3380/01, 14167/99).

2.3.- I motivi terzo e quarto, in quanto strettamente connessi, vanno valutati congiuntamente.

E’ opportuno, a riguardo, e prima di passare ad ogni ulteriore valutazione, rilevare che la Aventis, in sede di memoria ex art. 378 c.p.c., che ha l’esclusiva funzione di illustrare e chiarire i motivi enunciati in sede di impugnazione, consentendo di confutare gli argomenti di controparte con contrapposti argomenti, ha sviluppato i motivi secondo e terzo, introducendo alle pag. 10 e 11 una questione nuova, mai fatta oggetto di contraddittorio nel corso del giudizio, ovvero che l’Azienda, a tutto concedere, per applicare lo sconto avrebbe dovuto provare che si trattava di farmaco inserito nella lista della distribuzione diretta, c.d. PH-T, come da dizione dell’Agenzia per il farmaco (vedi il Prontuario già riportato in ricorso, ma che, non risultando prodotto in causa, ex art. 366 c.p.c., n. 6 e art. 369 c.p.c., n. 4, già in sede di ricorso deve ritenersi produzione inammissibile, oltre che utilizzato per supportare dei profili di novità nelle argomentazioni della parte).

Nel resto, di contro alla interpretazione del D.L. n. 347 del 2001, art. 8, convertito nella L. n. 405 del 2001, offerta dal Tribunale, alla stregua della lettera e della ratio della norma, valorizzando come in tutti e tre i casi delle lettere a), b) e c) non vi sia una differenza nell’approvvigionamento dei farmaci, specificamente dando ragione del richiamo, contenuto solo nella lett. a) alle “medesime modalità previste per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale”, e del riferimento solo alle convenzioni da stipulare con i farmacisti, la Aventis oppone la diversa ricostruzione già fatta valere in sede di merito, senza neppure indicare quali canoni interpretativi sarebbero stati in concreto ed in quali punti violati dal Tribunale, basandosi sull’estensione, anche ai casi di cui alle lett. b) e c), della distribuzione indiretta, attraverso le farmacie, così togliendo valore alle specifiche connotazioni di cui alla casistica indicata sub a), b) e c) della norma.

2.4.- Residua la valutazione delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla ricorrente, da ritenersi manifestamente infondate.

A riguardo, è sufficiente rilevare che, rispetto alle sentenze della Corte costituzionale in materia, 144 del 1972, 201 del 1975, la situazione non è mutata, atteso che l’approvvigionamento diretto delle Aziende è relativo ai medicinali distribuiti direttamente o in regime di ricovero o in situazioni che vengono ritenute meritevoli di tutela (controlli ricorrenti, assistenza domiciliare, residenziale o semiresidenziale, primo ciclo delle cure successivo al ricovero), per cui la circostanza che l’Azienda si avvalga, ai fini distributivi, delle farmacie, anche trasferendo il diritto ad esigere il prezzo, non snatura le finalità indicate (così la pronuncia Cons. Stato, sez. 4^, 3991/2004). Restano altresì i rilievi sul punto del Tribunale, del carattere continuativo e per grandi quantità delle forniture alle Aziende.

Ed anche la pronuncia del Giudice delle leggi, 279/2006, resa nel caso dello sconto del D.L. n. 269 del 2003, ex art. 48, comma 5, lett. F, conv. con modificazioni, nella L. n. 326 del 2003, ed D.L. n. 156 del 2004, art. 1, comma 3, conv. con modificazioni, nella L. n. 202 del 2004, nel ritenere infondata la questione di costituzionalità sollevata, ha ribadito che lo sconto obbligatorio sul prezzo dei farmaci rimborsati dal SSN risponde all’esigenza del legislatore di contemperare diverse esigenze, che non è irragionevole limitare l’imposizione dello stesso ai produttori, che occupano una particolare posizione nel settore, in quanto concorrono direttamente a determinare il prezzo “contrattato” dei farmaci rimborsabili e possono incidere significativamente sulla domanda; che l’importo della misura è riferito alla percentuale del prezzo al pubblico, “quindi tenendo conto dei costi di produzione e di commercializzazione dei farmaci, oltre che dell’efficacia degli stessi”; che resta il rilievo di base, che con lo sconto viene perseguito l’obiettivo del contenimento della spesa pubblica in vista del fine dell’utilità sociale del più ampio godimento del diritto alla salute.

3.1.- Il ricorso va pertanto respinto.

Le spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente a rifondere alla Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento le spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 1000,00, oltre Euro 200,00 per esborsi; oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 28 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 19 settembre 2011