Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 10035 del 06/05/2011

Cassazione civile sez. trib., 06/05/2011, (ud. 16/11/2010, dep. 06/05/2011), n.10035

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARLEO Giovanni – Presidente –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso

la quale e’ domiciliata in Roma alla via dei Portoghesi n. 12;

– ricorrente –

contro

D.S.;

– intimato –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Lombardia n. 79/42/06, depositata il 29 giugno 2006;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

16 novembre 2010 dal Relatore Cons. Dott. Antonio Greco.

Fatto

FATTO E DIRITTO

La Corte:

ritenuto che, ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ., e’ stata depositata in cancelleria la seguente relazione:

“L’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione nei confronti della sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 79/42/06, depositata il 29 giugno 2006, che, accogliendo l’appello di D.S., architetto, gli ha riconosciuto il diritto al rimborso dell’IRAP versata per gli anni 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004.

Il contribuente non ha svolto attivita’ nella presente sede.

Il ricorso contiene quattro motivi, che rispondono ai requisiti prescritti dall’art. 366 bis cod. proc. civ. Con il primo l’Agenzia delle entrate censura la decisione per omessa pronuncia sull’eccezione, sollevata con l’atto di controdeduzioni in appello, di inammissibilita’ del ricorso introduttivo per intervenuto condono, ai sensi della L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 9 per gli anni 2000, 2001 e 2002, nonche’, in subordine, sull’eccezione di decadenza dal diritto al rimborso, ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 38 per i versamenti effettuati anteriormente al 21 gennaio 2001, essendo stata presentata la relativa istanza il 21 gennaio 2005; con il secondo motivo denuncia violazione e/o falsa applicazione della L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 9; con il terzo motivo denuncia violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 38 eccependo l’intervenuta decadenza dal diritto al rimborso per l’imposta relativa all’anno 2000; con il quarto motivo censura la decisione per extrapetizione, per aver riconosciuto il diritto al rimborso dell’imposta in ragione dello svolgimento di attivita’ di lavoro autonomo in assenza di elementi di organizzazione, e cioe’ per un fatto costitutivo non dedotto dal contribuente, il quale, tanto nel ricorso introduttivo che nell’appello, aveva fondato la domanda esclusivamente sull’illegittimita’ comunitaria del D.Lgs. n. 446 del 1997 istitutivo dell’IRAP per contrasto con l’art. 33 della 6^ Direttiva 77/388 CEE. Con il ricorso per cassazione la ricorrente produce l’atto di costituzione in appello dell’amministrazione ed il ricorso introduttivo del contribuente.

In ordine al diritto al rimborso delle annualita’ 2000, 2001 e 2002, si osserva che questa Corte ha affermato che, “con riferimento alla definizione automatica prevista dalla L. n. 289 del 2002, art. 9 l’esercizio della facolta’ di ottenere la chiusura delle liti fiscali pendenti, pagando una somma correlata al valore della causa, produce un effetto estintivo del giudizio, che opera anche in relazione alle domande giudiziali riguardanti le richieste di rimborso d’imposta (nella specie, IRAP), con la conseguenza che l’intervenuta proposizione della relativa istanza, palesandosi come questione officiosa, di ordine pubblico, deve essere rilevata d’ufficio dal giudice prima di ogni altra” (Cass. n. 25239 del 2007).

Ed ha altresi’ affermato che, “con riferimento alla definizione automatica prevista dalla L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 9 la presentazione della relativa istanza preclude al contribuente ogni possibilita’ di rimborso per le annualita’ d’imposta definite in via agevolata, ivi compreso il rimborso di imposte asseritamente inapplicabili per assenza del relativo presupposto (nella specie, IRAP): il condono, infatti, in quanto volto a definire “transattivamente” la controversia in ordine all’esistenza di tale presupposto, pone il contribuente di fronte ad una libera scelta tra trattamenti distinti e che non si intersecano tra loro, ovverosia coltivare la controversia nei modi ordinar, conseguendo se del caso il rimborso delle somme indebitamente pagate, oppure corrispondere quanto dovuto per la definizione agevolata, ma senza possibilita’ di riflessi o interferenze con quanto eventualmente gia’ corrisposto in via ordinaria” (Cass. n. 3682, n. 6504, n. 25239 del 2007).

Quanto alle ulteriori annualita’, 2003 e 2004, e con riguardo al quarto motivo del ricorso, si osserva che la mera deduzione, nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, dell’illegittimita’ della disciplina sostanziale dell’imposta per contrasto con la normativa comunitaria, non e’ sufficiente ai fini dell’individuazione dei fatti costitutivi del diritto al rimborso delle somme indebitamente versate, occorrendo, ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 18, comma 2, lett. c), anche l’allegazione dell’inesistenza di un’autonoma organizzazione, che costituisce il presupposto del diritto in questione (cfr., in tema di mera deduzione dell’illegittimita’ costituzionale della disciplina dell’imposta, Cass. n. 10599 e n. 3681 del 2007).

In conclusione, si ritiene, che, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., comma 1, e dell’art. 380 bis cod. proc. civ., il ricorso possa essere deciso in camera di consiglio, in quanto manifestamente fondato”;

che la relazione e’ stata comunicata al pubblico ministero e notificata agli avvocati delle parti costituite;

che non sono state depositate conclusioni scritte ne’ memorie;

considerato che il Collegio, a seguito della discussione in camera di consiglio, condivide i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione e pertanto, ribaditi i principi di diritto sopra enunciati, il ricorso deve essere accolto, la sentenza impugnata va cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa puo’ essere decisa nel merito, con il rigetto del ricorso introduttivo del contribuente;

che le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, mentre si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei gradi di merito.

P.Q.M.

LA CORTE accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo del contribuente.

Condanna il contribuente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi Euro 1100,00, ivi compresi Euro 100,00 per esborsi e dichiara compensate fra le parti le spese dei gradi di merito.

Cosi’ deciso in Roma, il 16 novembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 6 maggio 2011