Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25914 del 15/10/2019

Cassazione civile sez. III, 15/10/2019, (ud. 19/02/2019, dep. 15/10/2019), n.25914

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22393-2016 proposto da:

D.G.G., D.G.V., elettivamente domiciliati

in ROMA, VIA MONTE SANTO, 2, presso lo studio dell’avvocato CARMINE

GIORDANO, rappresentati e difesi dall’avvocato ANTONIO PALAZZI;

– ricorrenti –

contro

GROUPAMA ASSICURAZIONI SPA in persona del procuratore speciale Dott.

N.Y., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA EMANUELE

GIANTURCO 6, presso lo studio dell’avvocato SCIUTO FILIPPO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIOVANNI MARIA

SCOFONE;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1398/2016 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 02/03/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/02/2019 dal Consigliere Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARDINO ALBERTO, che ha concluso per il rigetto;

udito l’Avvocato ANTONIO PALAZZI;

udito l’Avvocato GIOVANNI MARIA SCOFONE.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 2/3/2016 la Corte d’Appello di Roma ha respinto il gravame interposto dai sigg. D.G.G. e D.G.V. in relazione alla pronunzia – su riuniti giudizi – Trib. Roma 7/1/2009, di accoglimento delle domande nei loro rispettivi confronti in origine monitoriamente azionate dalla società Gan Italia s.p.a. di pagamento di somma a titolo di fideiussione con clausola di pagamento a semplice e prima richiesta dai medesimi rispettivamente stipulata a garanzia di quanto tenuta la società (OMISSIS) s.r.l. (poi fallita) a corrispondere al Ministero dell’industria del commercio e dell’artigianato giusta “polizza fideiussoria n. 90203 emessa a garanzia della quota di agevolazione ex L. n. 488 del 1992”.

Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito i D.G. propongono ora ricorso per cassazione, affidato a 6 motivi.

Resiste con controricorso la società Groupama Assicurazioni s.p.a. (già Gan Italia s.p.a.), che ha presentato anche memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il 1^ motivo i ricorrenti denunziano violazione dell’art. 81 e art. 345 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; nonchè “insufficiente, contraddittoria” motivazione su punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si dolgono che la corte di merito abbia erroneamente ritenuto che la società Gan Italia s.p.a. sia da identificarsi con la società Groupama Assicurazioni s.p.a., laddove la partita Iva di quest’ultima è diversa da quella della prima.

Il motivo è infondato.

Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, l’accertamento dell’esistenza dello stato di assoluta incertezza sulle persone (come pure sul bene o sulla natura giuridica dell’atto) derivante da atti pubblici costituisce un giudizio di fatto spettante al giudice del merito, e non è sindacabile con ricorso per cassazione ove immune da vizi logici o giuridici e sorretto da congrua motivazione (cfr., con riferimento all’indicazione della partita IVA in luogo del codice fiscale, Cass., 4/12/2012, n. 21758; e, relativamente a inesattezze ed omissioni della nota di trascrizione nonchè a differenti ipotesi, Cass., 30/5/2018, n. 13543; Cass., 17/4/2013, n. 9256; Cass., 28/5/2009, n. 12655; Cass., 27/6/2007, n. 14876; Cass., 8/3/2005, n. 5002; Cass. 6/8/2004, n. 15183; Cass., 2/2/2000, n. 1135; Cass., 23/2/1998, n. 1942).

Senza sottacersi che ai fini della corretta indicazione delle parti, richiesta dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 1, a pena di inammissibilità del ricorso per cassazione, non è prevista l’indicazione della residenza della persona fisica o della sede della società, nè, tantomeno, l’indicazione del codice fiscale o della partita IVA della parte in causa (v. Cass., 17/12/2015, n. 25399; Cass., 29/3/2007, n. 7700).

Orbene, come risulta ex actis e (anche) dalla controricorrente posto in rilievo nei propri scritti difensivi, la “diversa partita IVA che appare nel giudizio di appello radicato con atto di citazione notificato in data 29/1/2010 (Groupama P.IVA (OMISSIS))” è quella emessa all’esito della mutata denominazione della società Gan Italia s.p.a. (che ha partecipato al giudizio di primo grado e nei cui confronti è stata emessa la sentenza del giudice di prime cure) in Groupama Assicurazioni s.p.a. P. IVA (OMISSIS), che dopo la proposizione del giudizio d’appello si è in data 18/5/2009 fusa per incorporazione con la società Nuova Tirrena s.p.a., cambiando ulteriormente denominazione in Groupama Assicurazioni s.p.a. P. IVA (OMISSIS).

Ne consegue che quest’ultima e la società Gan Italia s.p.a. sono “lo stesso identico soggetto”, e che l’odierna controricorrente società Groupama Assicurazioni s.p.a. (che ha partecipato al giudizio di gravame) è titolare del rapporto giuridico dedotto in giudizio e ha piena legittimazione passiva nel presente processo.

Con il 2 motivo i ricorrenti denunziano violazione degli artt. 19 e 20 c.p.c. e art. 1469 bis c.c., n. 19 e ss., in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3; nonchè “insufficiente, contraddittoria” motivazione su punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si dolgono che la corte di merito abbia ritenuto non applicarsi nel caso il foro del consumatore in ragione della natura accessoria del contratto di fideiussione stipulato dagli odierni ricorrenti rispetto a quello stipulato dalla società garantita (OMISSIS) s.r.l. (poi fallita), laddove “la natura giuridica di contratto autonomo di garanzia affermata dalla Corte” comporta la venuta meno della “tipica funzione accessoria propria della fideiussione”, sicchè “la carenza dell’elemento dell’accessorietà, che costituisce la caratteristica fondamentale del contratto autonomo di garanzia, e che vale a distinguerlo da quello di fideiussione di cui all’art. 1936 c.c. e ss… elimina la forza attrattiva”, e rende operante l’autonomia ed indipendenza del contratto autonomo di garanzia, non potendo pertanto evocarsi la funzione accessoria quale elemento che giustifica la mancata applicazione della disciplina di tutela del consumatore, non essendovi nel caso stata alcuna trattativa individuale tra le parti che possa precluderla.

Con il 3 motivo denunziano violazione degli artt. 1325 e 1938 c.c., L. n. 154 del 1992, in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3; nonchè “insufficiente, contraddittoria” motivazione su punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si dolgono che la corte di merito abbia ritenuto sussistere nella specie l’indicazione del limite massimo garantito, laddove “il semplice richiamo al rapporto principale non può considerarsi valido per il soddisfacimento dei requisiti sia imposti dalla L. n. 154 del 1992, norma di ordine pubblico, sia dal codice civile riguardo all’indeterminatezza, genericità ed incompletezza del contratto”.

Con il 4 motivo denunziano violazione della L. n. 241 del 1990, in riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4.

Si dolgono che la corte di merito abbia escluso la rilevanza della circostanza di non essere stati “messi in condizione di conoscere l’avvio del procedimento”, laddove “non deve essere preclusa al garante di far valere l’inesistenza/nullità del procedimento che ha dato luogo al pagamento del garantito, in quanto in mancanza del rispetto delle norme procedimentali inderogabili si palesa l’illegittimità e/o nullità del procedimento di revoca del beneficio da parte della P.A., consentendo attraverso la violazione di norme imperative l’assicurazione di un risultato che l’ordinamento vieta in radice”.

Con il 5 motivo denunziano violazione dell’art. 1469 bis c.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3; nonchè “insufficiente, contraddittoria” motivazione su punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si dolgono che la corte di merito abbia ritenuto non vessatorie ex art. 1469 bis c.c. ss. la “rinunzia al beneficium excussionis, la rinunzia ad avvalersi dei diritti e termini previsti dagli artt. 1945,1950,1952,1953,1954,1955,1956 e 1957 c.c.”, laddove tali clausole non furono oggetto di trattativa individuale e l'”accertamento in concreto della natura “abusiva” di una clausola inserita nel contratto del consumatore è comunque molto facilitato da un ampio ventaglio di presunzioni, sicchè il consumatore assai raramente ha l’onere di dimostrare l’assenza di buonafede e l’esistenza del significativo squilibrio”.

Con il 6 motivo denunziano violazione dell’art. 1957 c.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3; nonchè “insufficiente, contraddittoria” motivazione su punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si dolgono che la corte di merito abbia ritenuto non abusiva la clausola ex art. 1957 c.c., pur in difetto della “doppia approvazione ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c. (pag. 2 appendice)”.

Il 2, il 3, il 5 e il 6 motivo, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono fondati e vanno accolti nei termini e limiti di seguito indicati.

Come questa Corte anche a Sezioni Unite ha già avuto modo di affermare, il contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (es., l’obbligazione dell’appaltatore), laddove la fideiussione garantisce l’adempimento dell’obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante) (v. Cass., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947, e, conformemente, da ultimo, Cass., 22/11/2018, n. 30181; Cass., 9/5/2019, n. 21840).

Il contratto autonomo realizza quindi il trasferimento da un soggetto ad un altro del rischio economico connesso alla mancata esecuzione -per inadempimento o per altra ragione – della prestazione contrattuale; la fideiussione tutela l’interesse all’adempimento della prestazione principale (v. Cass., 9/5/2019, n. 21840).

A tale stregua, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto alla prestazione obbligatoria oggetto del contratto garantito, rispetto alla quale è qualitativamente diversa, in quanto non rivolta a garantire il relativo adempimento bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto, mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore (v. Cass., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947).

Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza pertanto per l’assenza dell’accessorietà rispetto alla prestazione del contratto principale, propria della fideiussione (v. Cass., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947, e, conformemente, Cass., 17/6/2013, n. 15108; Cass., 31/7/2015, n. 16213; Cass., 14/6/2016, n. 12152; Cass., 28/3/2017, n. 7883; Cass., 11/12/2018, n. 31956; Cass., 9/5/2019, n. 21840. Cfr. altresì, con riferimento polizza fideiussoria di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 bis stipulata al fine di garantire, in favore dell’Amministrazione finanziaria, la restituzione delle somme da questa indebitamente versate ai contribuenti in sede di procedura di rimborso anticipato dell’IVA, cfr. Cass., 29/12/2018, n. 30837; Cass., 29/12/2018, n. 30836).

In particolare, per l’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all’art. 1945 c.c., e della conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale (v. Cass., 31/7/2015, n. 16213; Cass., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947), e la rinuncia ad opporre eccezioni da parte del garante che, dopo il pagamento, abbia agito in regresso, laddove la normale accessorietà della garanzia fideiussoria comporta per il garante l’onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore (art. 1952 c.c., comma 2), per consentire al debitore di potersi opporre al pagamento in presenza di eccezioni da far valere nei confronti del creditore (v. Cass., 17/6/2013, n. 15108; Cass., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947).

Si è al riguardo precisato che a tale stregua, in ragione dell’assenza dell’accessorietà propria della fideiussione, il garante non può opporre eccezioni riguardanti il rapporto principale, salva l’esperibilità del rimedio generale dell’exceptio doli generalis, potendo tuttavia sollevare nei confronti del creditore eccezioni fondate sul contratto di garanzia (v. Cass., 11/12/2018, n. 31956, ove si è affermato che se la garanzia viene prestata esclusivamente in rapporto all’adempimento dovuto da un determinato soggetto, ove questi venga liberato (mediante una novazione soggettiva o altra vicenda sopravvenuta), il garante può sollevare nei confronti del creditore l’eccezione di estinzione della garanzia).

Si è da questa Corte ulteriormente sottolineato che l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sè a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, pur se l’assenza di formule come la predetta non è invero elemento decisivo per escludere la qualificabilità del negozio in termini di garanzia autonoma in presenza di elementi deponenti per la sussistenza dei suindicati caratteri e finalità propri del medesimo (v. Cass., 9/5/2019, n. 21840; Cass., 14/6/2016, n. 12152; Cass., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947).

L’accertamento in ordine alla distinzione, in concreto, tra contratto di fideiussione e contratto autonomo di garanzia è riservato al giudice di merito (v. Cass., 14/6/2016, n. 12152. Cfr. altresì Cass., 28/3/2017, n. 7883; Cass., 5/4/2012, n. 5526), ed è censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione dei canoni legali di interpretazione del contratto ex art. 1362 c.c. ss. o per vizio di motivazione (v. Cass., 14/6/2016, n. 12152; Cass., 19/5/2011, n. 10998; Cass., 15/2/2011, n. 3678).

L’interpretazione del contratto, nonchè giusta il combinato disposto di cui agli artt. 1324 e 1362 c.c. ss. degli atti unilaterali (v., Cass., 19/3/2018, n. 6675; Cass., 6/5/2015, n. 9006), riservata al giudice del merito, è in sede di legittimità censurabile solo per violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale o per vizio di motivazione (v. Cass., 22/10/2014, n. 22343; Cass., 21/4/2005, n. 8296).

Il sindacato di legittimità può avere cioè ad oggetto non già la ricostruzione della volontà delle parti ma solamente l’individuazione dei criteri ermeneutici del processo logico del quale il giudice di merito si sia avvalso per assolvere i compiti a lui riservati, al fine di verificare se sia incorso in vizi del ragionamento o in errore di diritto (v. Cass., 22/10/2014, n. 22343; Cass., 29/7/2004, n. 14495).

Si è al riguardo osservato come risponda ad orientamento consolidato nella giurisprudenza di legittimità (pur non mancando qualche pronunzia di segno diverso: v. Cass., 10/10/2003, n. 15100; Cass., 23/12/1993, n. 12758) che ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti il primo e principale strumento è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate.

Il rilievo da assegnare alla formulazione letterale va invero verificato alla luce dell’intero contesto contrattuale, le singole clausole dovendo essere considerate in correlazione tra loro procedendosi al relativo coordinamento ai sensi dell’art. 1363 c.c., giacchè per senso letterale delle parole va intesa tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte ed in ogni parola che la compone, e non già in una parte soltanto, quale una singola clausola di un contratto composto di più clausole, dovendo il giudice collegare e raffrontare tra loro frasi e parole al fine di chiarirne il significato (v. Cass., 28/8/2007, n. 828; Cass., 22/12/2005, n. 28479; 16/6/2003, n. 9626).

Pur assumendo l’elemento letterale funzione fondamentale nella ricerca della reale o effettiva volontà delle parti, il giudice deve a tal fine necessariamente riguardare tale criterio alla stregua degli ulteriori criteri legali di interpretazione, e in particolare di quelli (quali primari criteri d’interpretazione soggettiva, e non già oggettiva, del contratto: v. Cass., 6/12/2018, n. 31574; Cass., 13/11/2018, n. 29016; Cass., 30/10/2018, n. 27444; Cass., 12/6/2018, n. 15186; Cass., 19/3/2018, n. 6675. V. altresì Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 27/6/2011, n. 14079; Cass., 23/5/2011, n. 11295; Cass., 19/5/2011, n. 10998; con riferimento agli atti unilaterali v. Cass., 6/5/2015, n. 9006) dell’interpretazione funzionale ex art. 1369 c.c. e dell’interpretazione secondo buona fede o correttezza ex art. 1366 c.c., avendo riguardo allo scopo pratico perseguito dalle parti con la stipulazione del contratto e quindi alla relativa causa concreta (cfr. Cass., 23/5/2011, n. 11295).

Il primo di tali criteri (art. 1369 c.c.) consente di accertare il significato dell’accordo in coerenza appunto con la relativa ragione pratica o causa concreta (cfr. Cass., 13/11/2018, n. 29016).

L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza ex art. 1366 c.c. quale criterio d’interpretazione del contratto (fondato sull’esigenza definita in dottrina di “solidarietà contrattuale”) si specifica in particolare nel significato di lealtà, sostanziantesi nel non suscitare falsi affidamenti e non speculare su di essi, come pure nel non contestare ragionevoli affidamenti comunque ingenerati nella controparte (v. Cass., 6/5/2015, n. 9006; Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 25/5/2007, n. 12235; Cass., 20/5/2004, n. 9628).

A tale stregua esso non consente di dare ingresso ad interpretazioni cavillose delle espressioni letterali contenute nelle clausole contrattuali, non rispondenti alle intese raggiunte (v. Cass., 23/5/2011, n. 11295) e deponenti per un significato in contrasto con la ragione pratica o causa concreta dell’accordo negoziale (cfr., con riferimento alla causa concreta del contratto autonomo di garanzia, Cass., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947).

Come questa Corte – anche a Sezioni Unite – ha già avuto modo di porre in rilievo (v. Cass., Sez. Un., 8/3/2019, n. 6882, e, conformemente da ultimo Cass., 30/5/2019, n. 14755), assume dunque fondamentale rilievo che il contratto venga interpretato avuto riguardo alla sua ratio, alla sua ragione pratica, in coerenza con gli interessi che le parti hanno specificamente inteso tutelare mediante la stipulazione contrattuale (v. Cass., 22/11/2016, n. 11 23701), con convenzionale determinazione della regola volta a disciplinare il rapporto contrattuale (art. 1372 c.c.).

Si è altresì precisato che i requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica in relazione ad un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società devono essere valutati con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), dando rilievo – alla stregua della giurisprudenza comunitaria – all’entità della partecipazione al capitale sociale nonchè all’eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore (v. Cass., 13/12/2018, n. 32225).

Al riguardo si è in particolare argomentato dal rilievo che, pur essendosi da questa Corte in alcune decisione affermato che all’obbligazione garantita deve riferirsi il requisito della qualità di consumatore, attesa l’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore rispetto all’obbligazione garantita (v. Cass. 14/6/2016, n. 12152; Cass. 29/11/2011, n. 25212), la giurisprudenza comunitaria ha per converso sottolineato che il contratto di garanzia o di fideiussione, sebbene possa essere descritto – in relazione al suo oggetto – come un contratto accessorio rispetto al contratto principale da cui deriva il debito che esso garantisce (in tal senso v. Corte Giust., 17/3/1998, C- 45/96), si presenta, dal punto di vista delle parti contraenti, come un contratto distinto in quanto è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto principale (v. Corte Giust., 14/9/2016, C-534).

E’ dunque in capo alle parti del contratto di garanzia o di fideiussione che deve essere valutata la qualità in cui queste hanno agito (v. Corte Giust., 19/11/2015, C-74/15. V. altresì Cass., 5/12/2016, n. 24846).

Si è al riguardo altresì precisato che, avendo ex art. 2, lett. b), Direttiva 93/13, la nozione di consumatore un carattere oggettivo, essa essere determinata alla stregua di un criterio funzionale consistente nel valutare se il rapporto contrattuale in esame (nella specie, il contratto autonomo di garanzia) rientri nell’ambito di attività estranee all’esercizio di una professione (v. Corte Giust., 19/11/2015, C-74/15).

Spetta al giudice nazionale, investito di una controversia relativa a un contratto idoneo a rientrare nell’ambito di applicazione di tale direttiva, verificare, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie e di tutti gli elementi di prova, se il contraente in questione possa essere qualificato come “consumatore” ai sensi della suindicata Direttiva (v. Cass., 13/12/2018, n. 32225).

Orbene i suindicati principi sono stati dalla corte di merito in parte disattesi nell’impugnata sentenza.

Come dalla medesima emerge è rimasto nella specie accertato che la società (OMISSIS) s.r.l. ha “presentato al Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, per fruire delle agevolazioni finanziarie di cui al D.L. 22 ottobre 1992, n. 415 convertito, con modificazioni, nella L. 19.12.n. 488 ottenendo, con decreto del predetto Ministero in data 30.6.1997, in via provvisoria, un contributo in conto capitale dell’importo di Lire 528.230.000”, e che “la polizza sottoscritta in data 13.11.1997 era… relativa “alla restituzione, totale o parziale, della somma complessivamente erogata a titolo di anticipazione e quindi fino alla concorrenza dell’importo massimo complessivo di Lire 520.000.000… per la restituzione dell’anticipazione di cui in premessa”; e che “con la Appendice per Dichiarazione di Fideiussione sottoscritta in data 10.11.1997, D.G.G. e D.G.V., richiamati gli obblighi e gli oneri incombenti alla (OMISSIS) Srl in forza della polizza sopra indicata, dichiaravano di assumerseli solidalmente alla società obbligandosi, quindi, per sè, per i propri eredi e/o aventi causa, “a manlevare la società (ed est: la Gan Italia spa) per qualsiasi danno o molestia che potesse derivarle per effetto della stipula della polizza ed a tenere indenne la stessa da ogni pagamento che essa dovesse effettuare in relazione alla suindicata polizza fideiussoria, senza alcuna eccezione e su semplice richiesta… della quale i sottoscritti dichiarano espressamente di conoscere e di accettare in ogni sua parte, comprese, cioè, le Condizioni Generali e Particolari, anche ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c.”, e altresì “rinunciano espressamente sia al beneficio della preventiva escussione di cui all’art. 1944 c.c., sia ad avvalersi dei diritti e termini previsti dagli artt. 1945… 1950… 1952… 1953… 1954… 1955…1956… e 1957”, obbligandosi ulteriormente “a rimborsare le somme di cui risultasse creditrice la società anche per eventuali tasse, sopratasse e penalità per la registrazione del presente atto, a semplice richiesta e senza riserva alcuna”.

Qualificata “la polizza stipulata da (OMISSIS) s.r.l. con Gan Italia s.p.a.” come appartenente “al “tipo” delle polizze cauzionali… avendo proprio lo scopo di”assicurare” il beneficiario, ovvero l’Ente erogatore del finanziamento, contro il rischio dell’inadempimento del contraente alle proprie obbligazioni con modalità tali da replicare un “automatismo” simile all’incameramento della cauzione”; e osservato che “per questa ragione” la (OMISSIS) s.r.l. “si era obbligata a provvedere al pagamento “a semplice richiesta” ovvero senza la possibilità di opporre al creditore garantito le eccezioni fondate sul rapporto principale rispetto al quale la sua obbligazione risultava “autonoma” e dalle cui vicende era dunque svincolata”, nonchè era “nello stesso tempo, e proprio in considerazione dell’obbligo di provvedere al pagamento in favore del beneficiario “a semplice e prima richiesta”, nel medesimo contratto era stabilito che anche la rivalsa nei confronti del contraente sarebbe intervenuta ” a semplice richiesta” e senza possibilità, da parte di quest’ultima, di opporre eccezioni in merito ed in conseguenza dell’effettuato pagamento”, la corte di merito è pervenuta quindi a concludere che “così come… Gan Italia s.p.a. era tenuta al pagamento in favore del Ministero “a semplice richiesta”, era stato… previsto che la società contraente sarebbe stata tenuta a rivalere la stessa Gan Italia s.p.a. per il solo fatto del pagamento operato da quest’ultima in favore del creditore garantito e senza possibilità di opporre eccezioni, per l’appunto, a tale pagamento”, e che “negli stessi termini si erano peraltro obbligati” anche gli allora appellanti ed odierni ricorrenti.

Ha ravvisato pertanto “non… dubbio che la volontà delle parti era stata nel senso di costruire il rapporto intercorso tra Gan Italia s.p.a. da un lato e Gan Italia s.p.a. dall’altro, in termini di “garanzia autonoma”, obbligandosi Gan Italia s.p.a. ad eseguire il pagamento in favore del creditore garantito su semplice richiesta di quest’ultimo ed indipendentemente dalle vicende relative al rapporto principale intercorrente tra esso creditore ed il contraente.

Parimenti si deve concludere nel senso dell’intenzione delle parti di delineare in termini simili il rapporto intercorrente tra la stessa Gan Italia s.p.a. e (OMISSIS) s.r.l. in merito alla rivalsa del garante in caso di pagamento al creditore garantito, essendosi la contraente obbligata a rimborsare la società, anche in tal caso, a semplice richiesta, e per il solo fatto dell’avvenuto pagamento al creditore garantito. Sempre in quest’ottica… si spiega anche la ragione per la quale gli odierni appellati si erano obbligati, bei confronti di Gan Italia s.p.a., con le stesse modalità di (OMISSIS) s.r.l. e, pertanto, senza possibilità di opporre eccezioni tra cui, esplicitamente, quelle connesse all’estinzione della fideiussione per fatto del creditore, quella relativa alla liberazione del fideiussore per obbligazioni future e, ancora, a quella concernente la decadenza in caso di mancata iniziativa, nei termini, del creditore nei confronti del debitore principale”.

Qualificata nei suindicati termini la garanzia de qua, facendo corretta applicazione dei sopra richiamati criteri legali soggettivi d’interpretazione del contratto, nel rigettare la censura dagli allora appellanti ed odierni ricorrenti formulata in tema di competenza territoriale del giudice adito la corte di merito è per altro verso pervenuta a rigettare l’applicabilità nel caso della “normativa in materia di tutela del consumatore” del tutto illogicamente e contraddittoriamente affermando che “correttamente il primo giudice aveva richiamato il principio, ormai consolidato in giurisprudenza, secondo cui, laddove venga conclusa una fideiussione, ai fini della valutazione della qualità di “consumatore” occorre far riferimento non già al garante, ma al debitore principale garantito che, indubbiamente ed incontestatamente, nel caso di specie è una società commerciale”.

La corte di merito ha al riguardo in particolare fatto richiamo al principio espresso da Cass. n. 25212 del 2011 e da Cass. n. 13377 del 2007 secondo cui “In presenza di un contratto di fideiussione, è all’obbligazione garantita che deve riferirsi il requisito soggettivo della qualità di consumatore, ai fini dell’applicabilità della specifica normativa in materia di tutela del consumatore, di cui all’art. 1469 bis c.c. e segg., nel testo vigente ratione temporis, attesa l’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore rispetto all’obbligazione garantita”.

Orbene, tale richiamo è erroneo, attesa la diversità strutturale e funzionale tra garanzia a prima e semplice richiesta e fideiussione tratteggiata dalle Sezioni Unite di questa Corte, e alla stessa corte di merito ben nota alla stregua di quanto al riguardo affermato nell’impugnata sentenza e più sopra riportato, con particolare riferimento al carattere di accessorietà propria della fideiussione che viceversa difetta nel contratto di garanzia a prima e semplice richiesta, che risulta viceversa connotata dal carattere dell’autonomia rispetto all’obbligazione garantita.

Come risulta invero confermato dalla negata applicabilità nella specie dell’art. 1957 c.c., argomentata (facendo in particolare richiamo a Cass.. Sez. Un., n. 3947 del 2010) dal rilievo che “una volta ricostruiti i contratti in termini di garanzie “autonome””, va osservato il principio in base al quale “Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma dell’art. 1957 c.c., sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poichè tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell’obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell’obbligazione di garanzia e quella dell’obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l’accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un’obbligazione di garanzia autonoma” (in argomento, analogamente v. altresì Cass., 28/03/2017, n. 7883).

Atteso che non può pertanto farsi riferimento al carattere dell’accessorietà, proprio della fideiussione e non anche del contratto come nella specie di garanzia a prima e semplice richiesta, ai fini dell’applicabilità nella specie del foro del consumatore il giudice deve avere invero riguardo al garante, verificando se (alla stregua dei criteri al riguardo più sopra richiamati) il medesimo possa qualificarsi come tale, e non già al garantito (come invero in qualche occasione anche da questa Corte pure affermato: v. Cass., 5/12/2016, n. 24846; Cass., 11/1/2001, n. 314).

Vale al riguardo osservare come il suindicato dirimente argomento si palesa come addirittura a fortiori ove si consideri che anche con riferimento alla stessa fideiussione la Corte di Giustizia ha recentemente avuto invero un ripensamento.

Movendo dal rilievo che, pur essendo accessorio il contratto di garanzia o di fideiussione è invero distinto rispetto al contratto principale da cui deriva il debito che garantisce quando è stipulato da “soggetti diversi” dalle parti di quest’ultimo, sicchè è “in capo alle parti del contratto di garanzia o di fideiussione che deve essere valutata la qualità in cui queste hanno agito”, è pervenuta ad affermare che la disciplina di tutela dei consumatori dettata dalla Direttiva 93/13/CEE del Consiglio del 5 aprile 1993 “può essere applicata a un contratto di garanzia immobiliare o di fideiussione stipulato tra una persona fisica e un ente creditizio al fine di garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di detto ente in base a un contratto di credito, quando tale persona ha agito per scopi che esulano dalla sua attività professionale e non ha alcun collegamento di natura funzionale con la suddetta società”; altresì sottolineando che spetta al giudice verificare tali circostanze (v. Corte Giust., 14/9/2016, C- 534/15; Corte Giust., 19/11/2015, C-74/15).

Non può infine sottacersi, avuto riferimento alla questione dell’abusività della deroga al foro dei consumatori e della altre clausole di cui alla disciplina dettata all’art. 1469 bis c.c. e ss. e poi riversata nell’art. 33 ss. e art. 63 del c.d. Codice del consumo (D.Lgs. n. 206 del 2005) emergente in particolare al 2, al 5 e al 6 motivo, che, come questa Corte ha già avuto più volte modo di affermare, analogamente a quella – altra e diversa ma concorrente – ex artt. 1341 e 1342 c.c., relativa a contratti unilateralmente predisposti da un contraente in base a moduli o formulari in vista dell’utilizzazione per una serie indefinita di rapporti (v. Cass., 8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802), la disciplina di tutela del consumatore posta dal D.Lgs. n. 206 del 2005 – c.d. Codice del consumo- (e già agli artt. 1469 bis c.c., ss.), che può invero riguardare anche il singolo rapporto, è funzionalmente volta a tutelare il consumatore a fronte della unilaterale predisposizione ed imposizione del contenuto contrattuale da parte del professionista, quale possibile fonte di abuso, sostanziantesi nella preclusione per il consumatore della possibilità di esplicare la propria autonomia contrattuale, nella sua fondamentale espressione rappresentata dalla libertà di determinazione del contenuto del contratto. Con conseguente alterazione, su un piano non già solamente economico, della posizione paritaria delle parti contrattuali idoneo a ridondare, mediante l’imposizione del regolamento negoziale unilateralmente predisposto, sul piano dell’abusivo assoggettamento di una di esse (l’aderente) al potere (anche solo di mero fatto) dell’altra (il predisponente) (v. Cass., 26/9/2008, n. 24262).

Evidente è pertanto come, sia mediante la unilaterale predisposizione di moduli o formulari in vista dell’utilizzazione per una serie indefinita di rapporti sia in occasione della stipulazione di un singolo contratto redatto per uno specifico affare, mediante l’unilaterale predisposizione ed imposizione del relativo contenuto negoziale il professionista può invero affermare la propria autorità (di fatto) contrattuale sul consumatore.

La lesione dell’autonomia privata del consumatore, riguardata sotto il segnalato particolare aspetto della libertà di determinazione del contenuto dell’accordo, fonda allora sia nell’una che nell’altra ipotesi l’applicazione della disciplina di protezione in argomento (v. Cass., 20/3/2010, n. 6802). Nel che si coglie la pregnanza e la specificità del relativo portato.

Ne consegue, da un canto, che ai fini della deroga del foro del consumatore e delle altre clausole vessatorie anche la specifica approvazione per iscritto ex art. 1341 c.p.c., comma 2, è di per sè non esaustiva (v. Cass., 3/4/2013, n. 8167; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262); per altro verso, che a precludere l’applicabilità della disciplina di tutela del consumatore in argomento è invero necessario che ricorra il presupposto oggettivo della trattativa ex D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 34, comma 4, (v. Cass., 8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262).

Trattativa la cui sussistenza è pertanto da considerarsi un prius logico rispetto alla verifica della sussistenza del significativo squilibrio in cui riposa l’abusività della clausola o del contratto (v. Cass., 8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262. Cfr. altresì Cass., 28/6/2005, n. 13890), spettando al “professionista” dare la prova del fatto positivo del prodromico svolgimento di una trattativa dotata dei caratteri essenziali suoi propri, quale fatto impeditivo della relativa applicazione (v. Cass., 20/8/2010, n. 18785; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262).

In presenza di accordo frutto (in tutto o in parte) di trattativa, l’accertamento giudiziale in ordine all’abusività delle clausole contrattuali rimane viceversa (in tutto o in parte) precluso, quand’anche l’assetto di interessi realizzato dalle parti risulti significativamente squilibrato a danno del consumatore.

La preclusione discende infatti in tal caso non già dalla non vessatorietà della clausola, o del contratto fatti oggetto di specifica trattativa, bensì dalla inconfigurabilità della loro unilaterale predisposizione ed imposizione, quali (possibili) fonti di abuso nella vicenda di formazione del contratto (v. Cass., 8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262).

Perchè l’applicazione della disciplina di tutela del consumatore in questione possa considerarsi preclusa, la trattativa deve non solo essersi storicamente svolta ma altresì risultare caratterizzata dai requisiti della individualità, serietà, effettività (v. Cass., 26/9/2008, n. 24262).

Orbene, l’esclusione dell’applicazione della disciplina di protezione in questione è consentita con esclusivo riferimento a quelle clausole che abbiano costituito singolarmente oggetto di specifica trattativa, seria ed effettiva, mentre la restante parte, non negoziata, del contratto rimane assoggettata alla disciplina di tutela del consumatore (ivi compresa quella concernente il c.d. foro del consumatore) (v. Cass., 20/8/2010, n. 18785).

In accoglimento dei motivi 2, 3, 5 e 6 nei suesposti termini e limiti, assorbiti ogni altra questione e diverso profilo nonchè il 4 motivo, dell’impugnata sentenza s’impone pertanto la cassazione in relazione, con rinvio alla Corte d’Appello di Roma, che in diversa composizione procederà a nuovo esame, facendo dei suindicati disattesi principi applicazione.

Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione.

Cassa in relazione l’impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 15 ottobre 2019