Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27434 del 30/10/2018

Cassazione civile sez. III, 30/10/2018, (ud. 24/01/2018, dep. 30/10/2018), n.27434

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHIARINI Maria Margherita – Presidente –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. CIGNA Mario – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

ROMANA CINESPETTACOLI SRL IN LIQUIDAZIONE in persona del Liquidatore

e legale rappresentante pro tempore Dott. G.M.,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA A. GRAMSCI 54, presso lo

studio dell’avvocato FERRERI GIOVANNI, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato FERRERI MICHELE giusta procura speciale a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) in persona del Rettore rappresentante legale Mons.

M.E., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VARRONE 9,

presso lo studio dell’avvocato CINQUEMANI SILVIA MARIA, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato VANNICELLI FRANCESCO

giusta procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 5806/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 10/11/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

24/01/2018 dal Consigliere Dott.ssa MOSCARINI ANNA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARDINO ALBERTO che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso;

udito l’Avvocato FERRERI MICHELE;

udito l’Avvocato CINQUEMANI SILVIA MARIA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con ricorso del 12/3/13 la Romana Cinespettacoli s.r.l. convenne in giudizio l'(OMISSIS) per ottenerne la condanna al pagamento dell’indennità per la perdita di avviamento commerciale ai sensi della L. n. 392 del 1978, art. 34 nella misura di Euro 114.861,60.

Assunse che il contratto, relativo all’unità immobiliare sita in (OMISSIS) con accessi da piazza (OMISSIS) e da via (OMISSIS), era scaduto in data 28/2/2011 in quanto il locatore aveva dato disdetta, alla quale era seguita l’azione di sfratto per finita locazione, all’esito della quale il Giudice aveva stabilito l’esecuzione dello sfratto. La ricorrente presentò opposizione al precetto, per sentir accertare la mancata corresponsione dell’indennità di avviamento commerciale; il giudizio venne sospeso e fu introdotto il giudizio di merito volto ad ottenere, per l’appunto, il riconoscimento del diritto all’indennità commerciale stante la destinazione del locale ad eventi e spettacoli pubblici fino al giugno 2012, dovendosi intendere ricompresa negli stessi anche l’attività congressuale.

L'(OMISSIS) si costituì in giudizio chiedendo il rigetto della domanda in ragione della mancanza della destinazione dell’immobile ad uso con il pubblico dei consumatori, ossia della generalità dei destinatari finali, ed in via riconvenzionale chiese la condanna della conduttrice al pagamento della penale prevista dal contratto, per il mancato rilascio dell’immobile alla data di cessazione del contratto, a prescindere dal termine concesso dal giudice, per complessivi Euro 357.448,56.

Il Tribunale di Roma rigettò la domanda principale, avendo accertato che l’unica attività svolta nell’immobile era stata, almeno dal 2009, quella convegnistica, i cui partecipanti erano selezionati previ appositi contatti, e che la sala cinematografica era stata chiusa fin dal marzo 2001, ritenendo che il conduttore non avesse ottemperato all’onere probatorio posto a suo carico dal legislatore per il riconoscimento del diritto all’indennità. Il Giudice accolse la domanda riconvenzionale per le penali.

La Romana Cinespettacoli s.r.l. ha interposto appello lamentando: il mancato riconoscimento del diritto all’indennità di preavviso in relazione ad attività teatrali, rassegne cinematografiche e stagioni operistiche svolte nell’immobile; l’erronea esclusione della destinazione del locale a sala convegni dall’ambito di applicazione della L. n. 392 del 1978, art. 34; l’illegittimità della sentenza in ordine al riconoscimento della penale, interdipendente dall’indennità di avviamento nonchè la mancata riduzione della penale in relazione al termine fissato per l’esecuzione dello sfratto, termine di adempimento e non processuale, e in relazione all’art. 1384 c.c., avuto riguardo al regolare pagamento del canone fino al rilascio e al pagamento della penale riferito all’ultimo canone.

La Corte d’Appello di Roma, con sentenza del 10/11/2015, ha ritenuto che il conduttore non avesse ottemperato all’onus probandi relativo all’esercizio di un’attività avente contatti diretti con il pubblico indifferenziato degli utenti, avendo il locatore contrapposto la cessazione della destinazione della sala ad attività cinematografica “fin dal 1999”, sì che le uniche attività svolte, anteriormente alla procedura di sfratto, mancavano della caratteristica di fruizione indifferenziata da parte di utenti raggiunti con gli ordinari mezzi di diffusione e ammessi agli spettacoli previo pagamento del biglietto. Infatti l’unica documentazione prodotta erano estratti di non specificati siti web e non programmazione di spettacoli risultanti da quotidiani e locandine romani con date, orari, prezzi dei biglietti, mentre le locandine di Incontri sul Cinema Asiatico non indicavano le condizioni di accesso al pubblico.

In relazione alla domanda riconvenzionale di pagamento della penale, la Corte d’Appello ha rigettato il motivo di gravame, escludendo, per le predette ragioni, l’interdipendenza tra penale ed indennità di avviamento, accertando che, in base alla clausola penale di cui all’art. 30 del contratto, sottoscritta ai sensi degli artt. 1341,1342 c.c., la conduttrice, in mora nella restituzione del bene, era obbligata al pagamento di una somma pari al doppio dell’ultimo canone per ogni giorno di ritardo, a decorrere dalla data di cessazione legale del contratto. Quanto alla richiesta di riconduzione ad equità della penale il giudice ha rilevato la mancanza di una tempestiva eccezione in primo grado con la memoria di replica alla riconvenzionale del locatore e, in ogni caso, la mancanza di prova dei fatti a sostegno della eccessività della penale.

Avverso la sentenza la Romana Cinespettacoli propone ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo illustrato da memoria.

Resiste l'(OMISSIS) con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e L. n. 392 del 1978, art. 35nella parte in cui la sentenza ha affermato l’onere del conduttore di provare il contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori anche in riferimento ad una destinazione che tale frequentazione comporta per effetto del notorio. Ad avviso della ricorrente la Corte d’Appello avrebbe errato nel richiedere la prova a carico del conduttore dell’esistenza di un contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori appartenendo al “notorio” e dunque essendo un fatto acquisito nella comune esperienza, che l’esercizio di un teatro, fatto pacificamente accertato dai giudici di merito, necessariamente implichi un contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori. Onerare la ricorrente della prova di un accesso indifferenziato al pubblico degli utenti, con canali di diffusione tipici, e del pagamento di un biglietto, sarebbe al di fuori delle previsioni di legge, con il logico corollario che la penale non sarebbe dovuta stante l’interdipendenza con l’indennità di avviamento.

1.1 Il motivo è in parte infondato, in parte inammissibile.

E’ infondato nella parte in cui censura la sentenza d’appello per aver onerato il conduttore della sussistenza dei requisiti per il riconoscimento del diritto all’indennità di avviamento commerciale, essendosi al riguardo la Corte d’Appello conformata al costante principio secondo il quale detto diritto è subordinato alla prova, posta a carico del conduttore, che i locali locati siano effettivamente destinati ad attività che comportano il contatto con il pubblico (Cass., 3, n. 12278 del 19/5/2010; Cass., 3, n. 6948 del 23/3/2010; Cass., 3, n. 12125 del 9/6/2005).

E’ inammissibile nella parte in cui, senza censurare gli accertamenti di fatto evidenziati in narrativa che hanno determinato da parte della Corte di merito l’esclusione del diritto all’indennità di avviamento per mancanza della prova della fruizione indifferenziata degli spettacoli, organizzati dalla conduttrice, da parte del pubblico, da un lato adduce, inammissibilmente in memoria, diverse circostanze di fatto, dall’altro invoca un’astratta nozione notoria di “teatro”, in quanto tale inidonea ad inficiare i detti accertamenti di fatto.

2. Conclusivamente il ricorso è rigettato, con le conseguenze sulle spese e sul raddoppio del contributo unificato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro 6.000 (oltre Euro 200 per esborsi), più accessori di legge e spese generali al 15%. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 24 gennaio 2018.

Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2018