Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1764 del 24/01/2017

Cassazione civile, sez. VI, 24/01/2017, (ud. 23/11/2016, dep.24/01/2017),  n. 1764

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO PIETRO – Presidente –

Dott. ARIENZO ROSA – Consigliere –

Dott. FERNANDES GIULIO – Consigliere –

Dott. CARRI FABRIZIA – Consigliere –

Dott. PAGETTA ANTONI – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 28711-2014 proposto da:

COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA POLIBIO 15, presso lo studio dell’avvocato

GIUSEPPE LEPORE rappresentato e difeso dall’avvocato SERGIO PERUZZI

giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

M.S., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DELLE

MILIZIE 9, presso lo studio dell’avvocato ENRICO LUBERTO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato ANDREA CONTE giusta

procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 796/2013 del TRIBUNALE di FIRENZE, depositata

il 11/07/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

23/11/2016 dal Consigliere Relatore Dott. ANTONIETTA PAGETTA;

udito l’Avvocato Andrea Conte difensore del controricorrente che si

riporta agli scritti.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Con ordinanza in data 2.10.2014 la Corte d’appello di Firenze ha dichiarato inammissibile, ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c., comma 3 ter l’appello proposto dal Comune di Firenze avverso la sentenza di primo grado che, in accoglimento della domanda proposta da M.S., aveva condannato l’ente territoriale al pagamento in favore della predetta di quindici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto percepita, oltre accessori, a titolo di risarcimento del danno scaturito dalla illegittima stipula di una pluralità di contratti a termine e delle relative proroghe.

Per la cassazione di tale decisione propone ricorso il Comune di Firenze affidato a due motivi. Resiste con controricorso M.S. la quale preliminarmente eccepisce la inammissibilità del ricorso per cassazione in quanto privo dei riferimenti alla memoria di costituzione di primo grado del Comune di Firenze. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Il Consigliere relatore ha formulato proposta di accoglimento del ricorso.

Il Collegio ritiene di condividere la proposta del Relatore non inficiata dalle contrarie deduzioni svolte nel controricorso.

Invero, preliminarmente deve essere disattesa la eccezione di inammissibilità del ricorso, per difetto di autosufficienza, eccezione ribadita in memoria dalla parte controricorrente, atteso che il Comune ricorrente ha richiamato, sia pure in termini sintetici, la posizione difensiva assunta con la memoria di costituzione di primo grado, di totale contrasto alla pretesa azionata dalla lavoratrice.

Con entrambi i motivi si deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, L. n. 300 del 1970, art. 18, commi 5 e 3, (nel testo vigente fino al 17.7.2012), D.L. n. 207 del 1978, art. 5, comma 12, conv. in L. n. 3 del 1979 e L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, nonchè dei principi in materia di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un diritto soggettivo (primo e secondo motivo) e di eguaglianza, uniformità di trattamento, proporzionalità e graduazione delle sanzioni (secondo motivo).

Si assume (primo motivo) che la Corte di appello aveva liquidato il danno pur in mancanza di qualsiasi allegazione e prova da parte della lavoratrice in ordine al pregiudizio economico derivatole dalla stipula dei contratti a tempo determinato. Si sottolinea che non sarebbe configurabile un danno “in re ipsa” e, tantomeno, come automatico ristoro a fronte della mancata previsione legislativa della conversione del contratto e, comunque, viene evidenziato che la norma di riferimento non poteva essere quella dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, bensì, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 che prevedeva uno specifico sistema sanzionatorio, calibrato sulle esigenze del pubblico impiego e funzionalizzato al risarcimento del danno effettivo da provare e risarcibile anche in via equitativa.

Si deduce, altresì, (secondo motivo) che l’utilizzo del paramento previsto dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 5, in luogo del sistema previsto dall’art. 36 cit. avrebbe comportato l’applicazione di un uguale trattamento risarcitorio a situazioni diverse in violazione dei principi in tema di uguaglianza e graduazione della misura risarcitoria.

Entrambi i motivi, da trattare congiuntamente in quanto connessi, sono fondati alla luce della recente sentenza delle sezioni unite di questa Corte (cfr. Cass., Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5072).

Con tale decisione è stato innanzitutto chiarito che l’obbligo del concorso pubblico ed il conseguente divieto di conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato nel caso di rapporto con pubbliche amministrazioni consentono) di collocare fuori dal risarcimento del danno la mancata conversione del rapporto. Questa è esclusa per legge e tale esclusione – come detto – è legittima sia secondo i parametri costituzionali sia secondo quelli europei. Non ci può essere risarcimento) del danno per il fatto che la norma non preveda un effetto favorevole per il lavoratore a fronte di una violazione di norme imperative da parte delle pubbliche amministrazioni. Quindi il danno non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perchè una tale prospettiva non c’è mai stata. Come è stato precisato, il danno è altro.

Il lavoratore, che abbia reso una prestazione lavorativa a termine in una situazione di ipotizzata illegittimità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro o, più in generale, di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contro leem, subisce gli effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale, possono variamente configurarsi.

Si può ipotizzare una perdita di chance nel senso (qualora le energie lavorative del dipendente sarebbero potute essere liberate verso altri impieghi possibili ed in ipotesi verso un impiego alternativo a tempo indeterminato); ma neppure può escludersi che una prolungata precarizzazione per anni possa aver inflitto al lavoratore un pregiudizio che va anche al di là della mera perdita di chance di un’occupazione migliore.

Tuttavia l’esigenza di conformità alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (Direttiva del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICI e CEEP sul lavoro a tempo determinato) richiede, in analogia con la fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, costituita dalla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, di individuare la misura dissuasiva ed il rafforzamento della tutela del lavoratore pubblico, quale richiesta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, nell’esonero dalla prova del danno nella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo ed un massimo. Ad avviso delle sezioni unite, “la trasposizione di questo canone di danno presunto esprime anche una portata sanzionatoria della violazione della nonna comunitaria sì che il danno così determinato può qualificarsi come danno comunitario (così già Cass. 30 dicembre 2014, n. 27481 e 3 luglio 2015, n.13655) nel senso che vale a colmare quel deficit di tutela, ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la cui mancanza esporrebbe la norma interna (art. 36, comma 5, cit.), ove applicabile nella sua sola portata testuale, ad essere in violazione della clausola 5 della direttiva e quindi ad innescare un dubbio di sua illegittimità costituzionale; essa quindi esaurisce l’esigenza di interpretazione adeguatrice. LA quale si ferma qui e non si estende anche alla regola della conversione, pure prevista dall’art. 32, comma 5, cit., perchè – si ripete la mancata conversione è conseguenza di una norma legittima, che anzi rispecchia un’esigenza costituzionale, e che non consente di predicare un (inesistente) danno da mancata conversione”.

E’ stato così conclusivamente affermato che: “Il lavoratore pubblico – e non già il lavoratore privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perchè ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perchè impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale più elevato”.

Alla luce di quanto esposto si propone l’accoglimento del ricorso, la cassazione dell’impugnata sentenza con rinvio ad altro giudice di merito che deciderà la causa adeguandosi al seguente principio di diritto: “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, comma 5, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5, e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8”.

A tanto consegue l’accoglimento del ricorso e la cassazione della decisione con rinvio, anche ai fini del regolamento delle spese del giudizio di legittimità, ad altro giudice di secondo grado che si designa nella Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione.

PQM

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 23 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 24 gennaio 2017