Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 22178 del 22/09/2017

Cassazione civile, sez. VI, 22/09/2017, (ud. 06/07/2017, dep.22/09/2017),  n. 22178

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DORONZO Adriana – Presidente –

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere –

Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere –

Dott. FERNANDES Giulio – rel. Consigliere –

Dott. GHINOY Paola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 9659-2013 proposto da:

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE UNIVERSITA’ E RICERCA, (OMISSIS), in

persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che

lo rappresenta e difende ope legis;

– ricorrente –

contro

M.M., (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

COSSERIA 2, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO AMERICO, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati ISETTA BARSANTI

MAUCERI, GLORIA PIERI, VITTORIO ANGIOLINI;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

MO.PA., C.N.;

– intimate –

avverso la sentenza n. 1152/2012 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 06/12/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

06/07/2017 dal Consigliere Dott. GIULIO FERNANDES.

Fatto

RILEVATO

che il Tribunale di Genova, accogliendo in parte la domanda proposta da M.M., Mo.Pa. e C.N. nei confronti del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca riconosceva il diritto delle ricorrenti – docenti alle dipendenze del MIUR in forza di consecutivi contratti a tempo determinato – alla progressione professionale retributiva in relazione al servizio prestato e condannava il Ministero a corrispondere alle predette le differenze stipendiali in ragione dell’anzianità di servizio maturata; la rigettava nel resto;

che, con sentenza del 6 dicembre 2012, la Corte di Appello di Genova respingeva il gravame proposto tanto dal Ministero ed accoglieva quello delle docenti limitatamente alla censura relativa alla statuizione sulle spese da parte del primo giudice, confermando nel resto l’impugnata decisione;

che per la cassazione di tale sentenza propone ricorso il Ministero affidato ad un motivo cui resiste con controricorso la M. proponendo, a sua volta, ricorso incidentale fondato su sette motivi; che la Mo. e la C. sono rimaste intimate;

che è stata depositata la proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., ritualmente comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio;

che il Ministero ha depositato la rinuncia al ricorso non notificata a controparte mentre la M. memoria ex art. 380 bis c.p.c. in cui insiste per l’accoglimento del ricorso incidentale e notizia questa Corte della pendenza di due giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 92 c.p.c. chiedendo, ove il Collegio ritenga di applicare tale norma, la sospensione del presente giudizio;

che il Collegio ha deliberato di adottare una motivazione semplificata.

Diritto

CONSIDERATO

che, il ricorso principale va dichiarato inammissibile in quanto non essendo rispettate le formalità previste dall’art. 390 c.p.c. (rinuncia notificata alla parte costituta o comunicata agli avvocati della stessa), non può farsi luogo alla dichiarazione di estinzione del processo ai sensi di tale norma; invero, l’atto di rinunzia ha carattere recettizio, esigendo l’art. 390 c.p.c. che esso sia notificato alle parti costituite o comunicata ai loro avvocati che vi appongono il visto (cfr. Cass., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3876; Cass. 31 gennaio 2013, n. 2259) e che l’accettazione della controparte rileva unicamente quanto alla regolamentazione delle spese, stabilendo l’art. 391 c.p.c., comma 2 che, in assenza di accettazione, la sentenza che dichiara l’estinzione può condannare la parte che vi ha dato causa alle spese;

che la rinunzia non notificata, sebbene non idonea a determinare l’estinzione del processo, denota comunque il venire meno di ogni interesse alla decisione e comporta pertanto l’inammissibilità del ricorso (cfr. Cass. n. 2259 del 2013, Cass. n. 11606 del 2011, ss. uu.n. 3876 del 2010, n. 23685 del 2008, n. 3456 del 2007, n. 24514 del 2006, n. 15980 del 2006, n.22806 del 2004, n. 10573 del 2016);

che – con il primo motivo del ricorso incidentale è denunciata (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) violazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, sul rilievo della mancanza di disposizioni volte ad escluderne l’applicazione ai contratti stipulati con il personale scolastico e sul rilievo che dovrebbe farsi applicazione congiunta delle disposizioni contenute nei decreti legislativi n. 165 e n. 368 del 6 settembre 2001 al fine di rendere conforme alla Direttiva Europea la disciplina dei contratti a termine del personale scolastico, posto che la disciplina sulle supplenze scolastiche non conterrebbe alcuna disposizione volta a reprimerne la reiterazione;

– con il secondo motivo è denunciata (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) la violazione e la falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, comma 4 bis, sostenendosi che detta disposizione mira ad ostacolare l’esito positivo dei giudizi instaurati dai lavoratori del comparto giudizi fondati sui principi affermati nell’Accordo quadro CES, UNICE e CEEP del 1999, recepito nella Direttiva 70/99/CE e che il ricorso reiterato e continuo ai contratti a tempo determinato mira a far fronte ad esigenze non temporanee e di fatto realizza violazione del principio di parità di trattamento tra dipendenti a tempo determinato e dipendenti a tempo indeterminato;

– con il terzo motivo è denunciata (ai sensi art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) omessa e comunque insufficiente motivazione in relazione alla richiesta di disapplicazione del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, art. 9, comma 18 conv. in L. 12 luglio 2011, n. 106, della eccezione di illegittimità comunitaria e costituzionale di detta norma, anche con riguardo all’art. 6 della Convenzione EDU lamentandosi che la Corte territoriale non ha esposto le ragioni del mancato accoglimento di tali richieste;

– con il quarto motivo è denunciata (ai sensi art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, commi O ed 1, assumendosi che, diversamente da quanto affeiiiiato nella sentenza impugnata, troverebbe applicazione il D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, comma 1, secondo cui il contratto a tempo determinato costituisce eccezione rispetto al contratto di lavoro a tempo indeterminato e che, inoltre, nel settore pubblico il legislatore, nel modificare il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, ha consentito alle pubbliche amministrazioni di fare ricorso al lavoro flessibile solo in presenza di esigenze temporanee ed eccezionali;

– con il quinto motivo è denunciata (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5) la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, commi 1 e 2, art. 5, comma 4 bis, ed omessa ed insufficiente motivazione per avere la Corte territoriale, in conseguenza della affermata legittimità dei contratti a termine, omesso di esaminare le conseguenze della illegittimità dei contratti in relazione all’avvenuto superamento del periodo massimo di durata di trentasei mesi;

– con il sesto motivo è denunciata (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5) violazione della L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5, ed omessa ed insufficiente motivazione, per non avere la Corte territoriale esaminato la domanda volta al pagamento della indennità omnicomprensiva di cui alla L. n. 183 del 210;

con il settimo motivo si deduce (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 in quanto essendo avvenuta l’assunzione a tempo determinato attraverso procedure selettive trasparenti e conformi ai criteri di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, i rapporti di lavoro a tempo determinato, ben potevano proseguire, una volta accertata la illegittimità del termine, come rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato; vengono, poi, richiamate le prospettazioni difensive svolte nei giudizi di merito a suffragio della domanda risarcitoria, lamentando che su questa la Corte di Appello avrebbe omesso ogni pronuncia;

che, infine, la ricorrente ripropone le questioni di pregiudiziale comunitaria, di illegittimità costituzionale, richiamando i principi affermati dalla Corte di Giustizia, dalla Corte di Strasburgo con riguardo all’art. 6 della CEDU (art. 6), e invocano le disposizioni contenute negli artt. 47 e 52 della Carta di Nizza;

che le questioni oggetto dei sette motivi di ricorso incidentale sono già state scrutinate da questa Corte nelle decisioni del 2016 nn. da 22552 a 22557, 23534, 23535, 23750, 23751, 23866, 23867, da 24934 a 24040, da 24126 a 24130, 24272, 24273, 24275, 24276, e da 24813 a 24816, in relazione a fattispecie sostanzialmente sovrapponibili a quella in esame ed ai principi affermati in dette pronunce va data continuità e va, pertanto, ribadito che:

– A. “La disciplina del reclutamento del personale a termine del settore scolastico, contenuta nel D.Lgs. n. 297 del 1994, non è stata abrogata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, essendone stata disposta la salvezza dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, comma 8, che ad essa attribuisce un connotato di specialità.

– B. “Per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 e in applicazione della Direttiva 1999/70/CE1999 è illegittima, a far tempo dal 10.07.2001, la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, sempre che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuativa, superiore a trentasei mesi”.

– C. Ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (originario comma 2, ora comma 5), la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione.

– D. Nelle ipotesi di reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 1 realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, con il personale docente, per la copertura di cattedre a posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la misura della stabilizzazione prevista nella citata legge 107 del 2015, attraverso il piano straordinario destinato alla copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, relativamente al personale docente, sia nel caso di concreta assegnazione del posto di ruolo sia in quello in cui vi sia certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto dalla L. n. 107 del 2015, art. 1,comma 109.

– E. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi dal 10.07.2001 e prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la stabilizzazione acquisita dai docenti e dal personale ausiliario, tecnico ed amministrativo, attraverso l’operare dei pregressi strumenti selettivi- concorsuali.

– F. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello ausiliario, tecnico ed amministrativo, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve affermarsi, in continuità con i principi affermati dalle SS.UU di questa Corte nella sentenza n. 5072 del 2016, che l’avvenuta immissione in ruolo non esclude la proponibilità di domanda per risarcimento dei danni ulteriori e diversi rispetto a quelli esclusi dall’immissione in ruolo stessa, con la precisazione che l’onere di allegazione e di prova grava sul lavoratore, in tal caso non beneficiato dalla agevolazione probatoria di cui alla menzionata sentenza.

– G. Nelle predette ipotesi di reiterazione di contratti a termine stipulati ai sensi della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 1 avveratasi a far data da 10.07.2001, ai docenti ed al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario che non sia stato stabilizzato e che non abbia (come dianzi precisato) alcuna certezza di stabilizzazione, va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno nella misura e secondo i principi affermati nella già richiamata sentenza delle SSUU di questa Corte n. 5072 del 2016.

– H. Nelle ipotesi di reiterazione di contratti a termine in relazione ai posti individuati per le supplenze su “organico di fatto” e per le supplenze temporanee non è in sè configurabile alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva, fermo restando il diritto del lavoratore di allegare e provare il ricorso improprio o distorto a siffatta tipologia di supplenze, prospettando non già la sola reiterazione ma le sintomatiche condizioni concrete della medesima;

che, pertanto, in applicazione dei predetti principi alla fattispecie in esame si rileva che per la M. non è configurabile alcuna abusiva reiterazione dei contratti a termine in quanto le assunzioni ebbero ad oggetto supplenze su posti di “organico di fatto” e su posti di organico di diritto con durata inferiore a trentasei mesi, nè risulta, poi, che la predetta abbia allegato che vi fu nella concreta attribuzione delle supplenze sui posti in organico di fatto e in organico di diritto un uso improprio o distorto del potere di macrorganizzazione delegato dal legislatore al Ministero in ordine alla ricognizione dei posti e delle concrete esigenze del servizio e nemmeno che abbia allegato e provato circostanze concrete atte a dimostrare che negli Istituti in cui la prestazione fu eseguita non sussisteva un’effettiva esigenza temporanea;

che, inoltre, non può essere accolta la richiesta di avvio, ai sensi dell’art. 267 TFUE, della procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE per le ragioni già esposte nella sentenza di questa Corte n. 22555 del 7 novembre 2016 (paragrafi da 105 a 116) da qui richiamate (nello stesso senso vedi anche; Cass. n. 164 del 5 gennaio 2017, tra le varie);

che, pertanto, il ricorso principale va dichiarato inammissibile e quello incidentale, in adesione alla proposta del relatore, rigettato;

che non ricorre alcuna ragione per sospendere il presente giudizio in attesa dell’esito dei due giudizi di costituzionalità richiamati nella memoria ex art. 380 bis c.p.c. dalla M. non avendo i medesimi alcuna rilevanza nella presente controversia;

che la novità e la complessità della questione, diversamente risolta dalle Corti territoriali e, soltanto dopo il deposito del ricorso, da questa Corte, giustificano la compensazione delle spese del presente giudizio di legittimità tra il Ministero e la M.; nulla per le spese nei confronti delle parti rimaste intimate;

che non può trovare applicazione nei confronti delle Amministrazioni dello Stato il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, atteso che le stesse, mediante il meccanismo della prenotazione a debito, sono esentate dal pagamento delle imposte e tasse che gravano sul processo (cfr. Cass. 1778/2016); diversamente, sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, previsto dal citato D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater trovando tale disposizione applicazione ai procedimenti iniziati in data successiva al 30 gennaio 2013, quale quello in esame (Cass. n. 22035 del 17/10/2014; Cass. n. 10306 del 13 maggio 2014 e numerose successive conformi).

PQM

La Corte, dichiara inammissibile il ricorso principale; rigetta il ricorso incidentale e compensa le spese del presente giudizio tra il Ministero e M.M.; nulla per le spese nei confronti delle parti rimaste intimate.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, solo da parte della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Motivazione semplificata.

Così deciso in Roma, il 6 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 22 settembre 2017