Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29657 del 12/12/2017

Civile Ord. Sez. 3 Num. 29657 Anno 2017
Presidente: CHIARINI MARIA MARGHERITA
Relatore: SAIJA SALVATORE

ORDINANZA

sul ricorso 2736-2015 proposto da:
MISASI GIORGIO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA
PO, 25, presso lo studio dell’avvocato ALFREDO
SAMENGO, rappresentato e difeso dall’avvocato VINCENZO
FERRARI giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente contro

GIRALDI ERNESTINA;
– intimata –

avverso la sentenza n. 2038/2013 del TRIBUNALE di
COSENZA, depositata il 07/11/2013;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio

del

dal

28/09/2017

1

Consigliere

Dott.

Data pubblicazione: 12/12/2017

SALVATORE SAI JA ;

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N.-1!eL /15 R.G.

FATTI DI CAUSA
Con sentenza del 7.11.2013, il Tribunale di Cosenza respinse l’opposizione a
decreto ingiuntivo proposta dall’avv. Giorgio Misasi, cui gli era stato ingiunto il
pagamento, in favore di Antonio Pulice (deceduto nel corso del giudizio di

provvisoriamente esecutiva concernente pretesi crediti del professionista,
sentenza poi totalmente riformata in appello, con conseguente rigetto delle
domande di quest’ultimo.
Proposto il gravame da parte del Misasi avverso la sentenza del Tribunale
silano, la Corte d’appello ne ha dichiarato l’inammissibilità ex art. 348 bis e ter
c.p.c., per probabile esito infausto.
L’avv. Giorgio Misasi ricorre ora per cassazione avverso la prima decisione,
affidandosi ad un unico motivo. Gli eredi di Antonio Pulice, intimati, non hanno
resistito.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1.1 – Con il primo motivo, deducendo “violazione e falsa applicazione degli artt.
100, 112, 336 e 337 c.p.c., anche in relazione all’art. 2033 c.c., violazione del
ne bis in idem (art. 360 n. 3 c.p.c.)”, si censura la decisione del Tribunale di
Cosenza per non aver accolto l’opposizione, con cui sostanzialmente si
denunciava la violazione del ne bis in idem: sostiene infatti il ricorrente che, a
seguito della sentenza della Corte d’appello di Catanzaro n. 904 del 2009, che
aveva accolto l’opposizione del Pulice, questi aveva pieno titolo per agire
esecutivamente nei suoi confronti, senza alcuna necessità di procurarsi altro
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primo grado), delle somme da questi sborsate in esecuzione di una sentenza

N. g53/15 R.G.

titolo (appunto, il decreto ingiuntivo), perché il diritto alla restituzione delle
somme da lui pagate discendeva direttamente dagli effetti di cui all’art. 336
c.p.c..
Il Tribunale bruzio, al contrario, ha rilevato l’inammissibilità dell’opposizione,

sentenza n. 904 del 2009 legittimasse il Pulice ad agire per la restituzione, in
quanto immediatamente esecutiva, trascurando però di considerare che lo
stesso Pulice non aveva azionato detta sentenza, ma aveva agito per ottenere
un altro titolo, ossia l’opposto decreto ingiuntivo.
Così facendo, il primo giudice avrebbe violato la regola della corrispondenza tra
chiesto e pronunciato, ex art. 112 c.p.c., senza neppure rilevato l’eccepita
carenza d’interesse, ex art. 100 c.p.c..
2.1 – Preliminarmente, si dà atto che il Collegio ha autorizzato la redazione
della motivazione semplificata.
3.1 – Ciò posto, la censura è parzialmente fondata, laddove si denuncia il
sostanziale travisamento della domanda da parte del primo giudice, ma ciò non
può condurre alla cassazione della sentenza impugnata, sufficiente essendo
disporre la mera correzione della motivazione, giacchè il dispositivo (“rigetta
l’opposizione a decreto ingiuntivo n. 1688/2012 emesso dal Tribunale di
Cosenza”) è conforme al diritto.
Infatti, l’avv. Misasi, nel proporre l’opposizione avverso il decreto ingiuntivo per
cui è causa, dedusse i seguenti motivi di doglianza: 1) violazione del ne bis in
idem, perché – in tesi – la sentenza d’appello n. 904 del 2009 già consentiva al
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travisandone sostanzialmente i motivi, perché ha ritenuto che la ripetuta

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N. 411Cì /15 R.G.

Pulice di agire per ottenere la restituzione; 2) litispendenza ex art. 39 c.p.c.,
non essendo ancora detta sentenza passata in giudicato; 3) difetto d’interesse
ex art. 100 c.p.c., non potendo configurarsi alcun indebito; 4) in subordine,
diritto di ritenzione

dell’accipiens

ai sensi dell’art. 2034 c.c.. In via

professionale, da compensarsi con l’eventuale credito di controparte.
Avverso la decisione del primo giudice, il Misasi propose quindi appello
lamentando il mancato accoglimento delle censure sub 1), 2) e 3), ma come
detto il giudice del gravame ne dichiarò l’inammissibilità ex art. 348 bis e ter
c.p.c..
Ora, fermo restando che, dall’esame degli atti (consentito a questa Corte,
essendosi denunciato un error in procedendo, giacché essa è in tal caso giudice
del fatto processuale – v. da ultimo Cass. n. 16164/2015 e n. 8069/2016)
risulta che effettivamente tali erano i motivi dell’opposizione a decreto
ingiuntivo e della successiva impugnazione (verifica, quest’ultima, necessaria
al fine di escludere la formazione di un giudicato interno riguardo alla
questione sottoposta allo scrutinio di legittimità), non v’è dubbio che il
Tribunale di Cosenza ha letteralmente travisato il contenuto della stessa
opposizione a decreto ingiuntivo, rilevandone l’inammissibilità in motivazione
sulla scorta del rilievo che, ai sensi dell’art. 337 c.p.c., le sentenze, anche di
secondo grado, sono esecutive e svolgono effetti restitutori di immediata
portata precettiva. In altre parole, il giudice cosentino ha ragionato come se il
Pulice avesse azionato esecutivamente la sentenza n. 904 del 2009, quando

riconvenzionale, infine, l’opponente chiese accertarsi il proprio credito

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N.M15 R.G.

invece egli l’ha utilizzata quale prova scritta per chiedere ed ottenere
l’ingiunzione ai danni del Misasi, da questi opposta.
In tal modo, il giudice del merito ha indiscutibilmente omesso di pronunciare
sulla domanda proposta dal Misasi con l’opposizione, ed in special modo sia

insussistenza dell’interesse ex art. 100 c.p.c., giacché il fondamento della
contestazione dell’opponente non era la negazione della portata precettiva
della sentenza n. 904 del 2009, bensì, al contrario, proprio la sua
affermazione, da cui derivava – in tesi – la inammissibilità della richiesta
ingiunzione, perché essa comportava una illegittima duplicazione del titolo.
3.2 – Il primo giudice, che pure ha sancito (in dispositivo) il rigetto
dell’opposizione, come già detto, avrebbe in realtà dovuto rilevare (in
motivazione) che la tesi

effettivamente sostenuta dal Misasi – ossia la

spendibilità esecutiva della sentenza d’appello a fini restitutori, sebbene in
mancanza una esplicita condanna alla restituzione – era infondata; e la sua
infondatezza va qui claris verbis affermata, ex art. 384, u.c., c.p.c..
La giurisprudenza invocata dall’odierno ricorrente sin dall’atto di opposizione a
decreto ingiuntivo risulta invero superata da pronunce più recenti (talune già
edite al momento della prima decisione), essendosi condivisibilmente ritenuto
che “La sentenza d’appello che, in riforma quella di primo grado, faccia sorgere
il diritto alla restituzione degli importi pagati in esecuzione di questa, non
costituisce, in mancanza di un’espressa statuizione di condanna alla ripetizione
di dette somme, titolo esecutivo, occorrendo all’uopo che il “solvens” attivi un
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f

sulla pretesa violazione del principio del ne bis in idem, sia sulla pretesa

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N. ~15 R.G.

autonomo giudizio, ovvero che formuli in sede di gravame – per evidenti
ragioni di economia processuale ed analogamente a quanto disposto dagli artt.
96, comma 2 e 402, comma 1, c.p.c. – un’apposita domanda in tal senso”
(Cass. n. 12387/2016; nello stesso senso, Cass. n. 8639/2016, n. 2662/2013,

E’ quindi evidente che del tutto correttamente il Pulice agì per ottenere il
decreto ingiuntivo per la restituzione delle somme da lui pagate in ossequio
alla sentenza di primo grado poi riformata, non potendo a ciò giovargli la mera
sentenza di riforma in appello della Corte catanzarese n. 904 del 2009, che
nulla aveva statuito al riguardo, senza che peraltro occorresse attenderne il
passaggio in giudicato (v. Cass. n. 19196/2005 e n. 7543/2006). Nessuna
violazione del principio del ne bis in idem può quindi sussistere, né tantomeno
può dirsi carente l’interesse ad agire in capo al Pulice, al contrario sussistente
in tutta evidenza.
3.3 – Quanto infine al solo ulteriore motivo di opposizione che il Tribunale
avrebbe dovuto esaminare (per rilevarne, del pari, l’infondatezza), ossia quello
della pretesa litispendenza (giacchè, da quanto emerge dal ricorso e a seguito
dell’accesso agli atti processuali, con l’atto d’appello il Misasi non ha
specificamente riproposto né la questione del diritto di ritenzione ex art. 2034
c.c., né la domanda riconvenzionale, sicché al riguardo s’è già formato il
giudicato interno), lo stesso Misasi, con l’opposizione, ne dedusse la
sussistenza in quanto la sentenza della Corte d’appello catanzarese n.
904/2009 non era ancora passata in giudicato al momento della richiesta del
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n. 9287/2012).

2,9-3b
N M/15 R.G.

decreto ingiuntivo da parte del Pulice, sicchè, con la stessa opposizione, s’era
incardinato un ordinario giudizio di cognizione sul contenuto del decreto
ingiuntivo opposto, con conseguente identità di cause.
In realtà, ritiene questa Corte – e ciò avrebbe dovuto essere rilevato, in

Misasi per il pagamento del proprio credito professionale, e quella proposta dal
Pulice per la restituzione di quanto pagato) possa al più configurarsi
continenza, ma non anche litispendenza. Infatti, non v’è identità di causa, ma
solo connessione, perché l’oggetto del secondo giudizio è il diritto del Pulice
alla restituzione di quanto pagato a seguito della riforma della sentenza di
primo grado e, quindi, della revoca del decreto ingiuntivo a suo tempo ottenuto
dal Misasi, mentre oggetto del primo è proprio il preteso diritto di credito del
Misasi. Non (poteva e, ora, non) può esservi quindi spazio per alcuna
statuizione ai sensi dell’art. 39, co. 2, c.p.c., noto essendo che il presupposto
dei provvedimenti sulla continenza è che le cause pendano dinanzi ad uffici
giudiziari diversi e nel medesimo grado di giudizio (v. Cass. n. 5455/2014).
4.1 – In definitiva, previa correzione della motivazione della sentenza
impugnata, il ricorso è rigettato. Nulla va disposto sulle spese di lite del
giudizio di legittimità, gli intimati non avendo resistito.
In relazione alla data di proposizione del ricorso per cassazione (successiva al
30 gennaio 2013), può darsi atto dell’applicabilità dell’art.13, comma 1 quater,
del D.P.R. 30 maggio 2002, n.115 (nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17,
legge 24 dicembre 2012, n. 228).
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motivazione, dal Tribunale silano – che tra le due cause (quella proposta dal

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N.

/15 R.G.

P.Q.M.
rigetta il ricorso, previa correzione della motivazione. Nulla sulle spese.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, D.P.R. 30 maggio 2002, n.115 (nel testo
introdotto dall’art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228), si dà atto

dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il
ricorso principale, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Corte di cassazione, il
giorno 28.9.2017.

della sussistenza del presupposti per il versamento, da parte del ricorrente,